Gründe

I.

1Der Kläger nimmt die Beklagte wegen der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen in einem Kraftfahrzeug auf Schadensersatz in Anspruch.

2Der Kläger erwarb im November 2015 von einem Händler einen von der Beklagten hergestellten gebrauchten Mercedes-Benz C 220, der mit einem Dieselmotor der Baureihe OM 651 (Schadstoffklasse Euro 6) ausgerüstet ist. Ein von dem Kraftfahrt-Bundesamt im Jahr 2019 freigegebenes kostenloses Software-Update ließ der Kläger nicht aufspielen.

3Der Kläger hat zuletzt die Erstattung des Kaufpreises nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs sowie Zug um Zug gegen Zahlung einer von der Beklagten noch darzulegenden Nutzungsentschädigung (Berufungsantrag zu 2), die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten (Berufungsantrag zu 3) sowie die Erstattung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten (Berufungsantrag zu 4) verlangt. Hilfsweise hat er Ersatz des Differenzschadens in Höhe von 15 % des Kaufpreises nebst Zinsen (Berufungshilfsantrag zu 1) sowie die Erstattung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten (Berufungshilfsantrag zu 2) verlangt.

4Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben. Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde. Mit der beabsichtigten Revision möchte er seine Berufungsanträge weiterverfolgen.

5Die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers hat im tenorierten Umfang Erfolg. Sie führt insoweit gemäß § 544 Abs. 9 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht hat insoweit den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt. Im Übrigen hat die Nichtzulassungsbeschwerde keinen Erfolg.

61. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

8- scheide ebenfalls aus. Es könne dahinstehen, ob die Beklagte eine unzutreffende Typgenehmigung erteilt habe, weil in dem Fahrzeug des Klägers eine unzulässige Abschalteinrichtung vorhanden gewesen sei. Jedenfalls sei ein etwaiger Schaden des Klägers angesichts des ihm angebotenen kostenlosen Software-Updates entfallen. Das Vorbringen der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 24. August 2023, wonach eine vormals in dem Fahrzeug des Klägers enthaltene Kühlmittel-Solltemperaturregelung (KSR) durch Aufspielen des Updates entfernt werde und ein danach etwa verbleibendes "Thermofenster" durch Motorschutzgründe gerechtfertigt sei, habe der Kläger erst in seinem Schriftsatz vom 8. Februar 2024 in Zweifel gezogen. Insofern unterfalle das Vorbringen des Klägers aber § 296a ZPO. Dem Kläger sei zwar in dem Termin vor dem Berufungsgericht am 18. Januar 2024 ein Schriftsatzrecht nach § 283 ZPO zur Erklärung auf das in dem zwischenzeitlich eingegangenen Schriftsatz der Beklagten vom 10. Januar 2024 enthaltene neue Vorbringen gewährt worden. Um neues Vorbringen der Beklagten handle es sich bei dem erwähnten indessen nicht, nachdem dieses bereits in dem Schriftsatz der Beklagten vom 24. August 2023 enthalten gewesen sei.

92. Soweit das Berufungsgericht mit dieser Begründung - verneint und auch hinsichtlich des Berufungshilfsantrags zu 1 zum Nachteil des Klägers erkannt hat, liegt darin, was die Nichtzulassungsbeschwerde mit Erfolg rügt, eine Verletzung des Anspruchs des Klägers auf rechtliches Gehör. Der Kläger hat das erwähnte Vorbringen der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 24. August 2023 bereits in seinem Schriftsatz vom 30. Oktober 2023 (Seite 1 unten; Bl. 831 d.A.) in genügender Weise in Zweifel gezogen. Hierauf geht das Berufungsgericht in seiner Entscheidung nicht ein. Der von ihm unter Heranziehung von § 296a ZPO angenommene Ausschluss dieses Vorbringens ist schon deshalb ohne Grundlage. Damit ist zugleich das rechtliche Gehör des Klägers verletzt (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 1. Oktober 2014 - VII ZR 28/13, VersR 2015, 1268 Rn. 10; Beschluss vom 2. September 2025 - VIa ZR 1104/23, juris Rn. 7 mwN).

10Die Gehörsverletzung ist entscheidungserheblich. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass das Berufungsgericht bei Berücksichtigung des Vorbringens des Klägers in seinem Schriftsatz vom 30. Oktober 2023 einen Schadensersatzanspruch des Klägers aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung für gegeben erachtet hätte.

113. Im Übrigen bleibt die Nichtzulassungsbeschwerde ohne Erfolg. Mit dem Berufungsantrag zu 2 geltend gemachte Ansprüche auf Rückabwicklung hat das Berufungsgericht ohne (zulassungsrelevanten) Rechtsfehler verneint und dementsprechend die mit dem Berufungsantrag zu 3 begehrte Feststellung nicht getroffen sowie die mit dem Berufungsantrag zu 4 geltend gemachten Kosten nicht zuerkannt. Die mit dem Berufungshilfsantrag zu 2 allein auf der Grundlage von - begehrte Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten kommt neben dem Ersatz des Differenzschadens nicht in Betracht (vgl. BGH, Beschluss vom 2. September 2025 - VIa ZR 1104/23, juris Rn. 19). Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO abgesehen.