Gründe

I.

5Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Kläger sei für die geltend gemachten Schadensersatzansprüche aktivlegitimiert. Ihm stehe gegen den Beklagten ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB in Höhe von 842.154,55 € zu. Die der C. GmbH und der E. GmbH bewilligten nicht rückzahlbaren Zuwendungen seien als Subventionen anzusehen. Die Zuwendungen stammten aus Mitteln des Rahmenplans der regionalen Wirtschaftsstruktur des Bundes. Diese würden, wie sich aus § 10 Abs. 1 GRWG ergebe, von den Ländern aus eigenen Haushaltsmitteln gefördert und vom Bund lediglich (vorbehaltlich Art. 91a Abs. 4 GG) zur Hälfte refinanziert sowie von der Europäischen Union co-finanziert. Dass die in den Förderanträgen angegebenen beabsichtigten Investitionskosten tatsächlich anfielen und nicht infolge einer missbräuchlichen Gestaltung fingiert dargestellt seien, um überhöhte Fördersätze zu generieren, sei auch eine subventionserhebliche Tatsache. § 4 Abs. 2 SubvG enthalte subventionserhebliche Regelungen. Danach sei eine Subvention in Fällen, in denen die einschlägigen Vergabevoraussetzungen zwar formal gegeben seien, das Erlangen der Subvention aber erkennbar nicht ihrem Sinn und Zweck gerecht werde, zwingend ausgeschlossen. Der Kläger habe nachgewiesen, dass die subventionserheblichen Angaben zu den Investitionskosten in den Fördermittelanträgen zum Teil unrichtig oder unvollständig im Sinne von § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB gewesen seien. Hinsichtlich der von der C. GmbH beantragten GA-Zuschüsse sei bezüglich der Baukosten die D. AG dazu genutzt worden, überhöhte Beträge abzurechnen und als zu fördernde Leistungen anzugeben, ohne dass entsprechende Leistungen, insbesondere Planungsleistungen, erbracht worden seien. Hinsichtlich des von der E. GmbH gestellten Antrags auf Gewährung von Fördermitteln sei bezüglich der Baukosten durch die Einschaltung der I. Ltd. die Schlussrechnung aufgebauscht worden, um so erhöhte Fördermittel zu erlangen. Hingegen seien bezüglich der Zuschüsse für die technischen Anlagen jeweils keine überhöhten Rechnungen gestellt worden. Der Beklagte sei für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch passivlegitimiert, da er mittelbarer Täter sei.

6Dem Kläger sei ein Schaden in Höhe von 842.154,55 € entstanden. In Fällen, in denen Subventionsmittel unter Missachtung der Voraussetzungen für die Mittelvergabe ausgezahlt würden, entstehe ein Schaden im Staatsvermögen, weil die haushaltsrechtlich gebundenen Mittel verringert würden, ohne dass der erstrebte Zweck erreicht werde. Die Subventionsgewährung begründe ein Austauschverhältnis, bei dem zur Feststellung eines Vermögensschadens Leistung und Gegenleistung zu saldieren seien. Der Subventionsnehmer schulde dem Subventionsgeber als Gegenleistung für die Subventionsgewährung die zweckgerichtete Verwendung der Subventionsgelder. Diese Gegenseitigkeitsbeziehung werde gestört, wenn die Mittelverwendung nicht dem Subventionszweck entspreche. Maßstab für die Schadensbestimmung sei deshalb der Subventionszweck, wie er durch die hierfür einschlägigen Rechtsgrundlagen umschrieben werde. Werde der Zweck erreicht, dann führe ein sonstiger Verstoß gegen haushaltsrechtliche Grundsätze indes nicht ohne Weiteres zu einem Vermögensschaden. Diese Grundsätze gälten nicht nur im Falle des § 264 Abs. 1 Nr. 2 StGB, sondern auch unter den Voraussetzungen des § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB. Gemessen daran ergebe sich der Anspruch wegen zu Unrecht gezahlter Subventionen aus den geförderten und im titulierten Umfang fingierten Baukosten.

7Danach stehe dem Kläger aber kein weitergehender Schadensersatzanspruch gegenüber dem Beklagten auf Rückzahlung der gesamten Fördermittel zu, weil die Angaben der C. GmbH und der E. GmbH zu den Eigenmitteln fehlerhaft gewesen seien und ohne das Vorhandensein von Eigenmitteln die Fördermittel insgesamt nicht ausgereicht worden wären. Dahinstehen könne, ob weder die C. GmbH noch die E. GmbH über die in den Förderanträgen angegebenen Eigenmittel verfügt hätten oder nicht. Das Verlangen und der Einsatz von Eigenmitteln habe allenfalls den Subventionszweck gehabt, dass nur nachhaltige Projekte gefördert werden sollten, das heißt Projekte von Firmen, die auf solider finanzieller Grundlage gestanden hätten, so dass damit habe gerechnet werden können, dass das Investitionsvorhaben bis zum Ende des im Zuwendungsbescheid bestimmten Investitionszeitraums verwirklicht sei und die geförderte Betriebsstätte für den in dem Bescheid angegebenen Zeitraum betrieben werde. Dass diese Voraussetzungen nicht vorlägen, behaupte der Kläger selbst nicht. Die Projekte seien verwirklicht worden. Die Betriebsstätten seien über Jahre betrieben worden. Der Kläger trage auch nicht vor, dass die angegebenen Arbeitsplätze nicht geschaffen worden seien.

II.

8Die Revision hat Erfolg. Sie führt, soweit über den Hilfsantrag des Klägers hinsichtlich der Schadenshöhe zu seinem Nachteil entschieden worden ist, zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

91. Über die Revision des Klägers ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, nachdem der Beklagte in der mündlichen Verhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung zum Termin nicht anwaltlich vertreten gewesen ist. Inhaltlich beruht das Urteil jedoch nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, juris Rn. 11 ff.; Senat, Urteil vom 12. Oktober 2021 - VI ZR 513/19, NJW 2022, 543 Rn. 7).

102. Die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Höhe des Anspruchs aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB halten revisionsrechtlicher Prüfung nicht in vollem Umfang stand. Im Ergebnis zu Recht beanstandet die Revision, dass mit der Begründung des Berufungsgerichts ein über die zugesprochenen 842.154,55 € hinausgehender Schaden nicht verneint werden kann. Zwar ist entgegen der Auffassung der Revision die Beurteilung des Berufungsgerichts, Maßstab für die Schadensbestimmung sei der Subventionszweck, wie er durch die hier einschlägigen Rechtsgrundlagen umschrieben sei, nicht zu beanstanden. Dies gilt - für sich genommen - auch hinsichtlich der daran anknüpfenden Differenzierung zwischen überhöhten Baukosten einerseits und nicht überhöhten Kosten für technische Anlagen andererseits. Ein darüberhinausgehender Schaden ergibt sich weiter nicht daraus, dass die Generierung von Mitteln durch fingierte Rechnungen ohne Gegenleistung über den Generalunternehmer und dessen Subunternehmer - wie das Berufungsgericht meint - einen Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten darstellt. Allerdings hat das Berufungsgericht zu Unrecht angenommen, dass das Verlangen und der Einsatz von Eigenmitteln allenfalls den Subventionszweck gehabt habe, nur nachhaltige Projekte zu fördern.

11a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB um ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB handelt, das den Schutz staatlichen Vermögens vor missbräuchlicher Inanspruchnahme durch die Erwirkung unberechtigter Subventionsleistungen umfasst (vgl. Senat, Urteile vom 13. Dezember 1988 - VI ZR 235/87, BGHZ 106, 204, juris Rn. 9 ff.; vom 16. Juli 2013 - VI ZR 442/12, BGHZ 198, 50 Rn. 19).

12b) Die Auffassung der Revision, es komme allein darauf an, ob der Subventionsgeber durch das subventionsbetrügerische Verhalten im Sinne des § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB zur Gewährung einer Subvention veranlasst worden sei, die er sonst nicht gewährt hätte, und in diesem Fall bestehe der Schaden in der Gewährung der gesamten Subvention, trifft nicht zu. Dies gilt auch für die in der mündlichen Verhandlung von der Revision geäußerte weitergehende Ansicht, der nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB zu ersetzende Schaden umfasse immer die gewährte Subvention in voller Höhe.

13aa) Ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB wegen Schutzgesetzverletzung setzt zumindest deren Kausalität für den geltend gemachten Schaden voraus (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 2005 - II ZR 380/03, NJW 2005, 3721, juris Rn. 16). Weiter muss sich bei Verletzung eines Schutzgesetzes im konkreten Schaden die Gefahr verwirklicht haben, vor der die betreffende Norm schützen sollte. Der eingetretene Schaden muss also in den sachlichen Schutzbereich der verletzten Norm fallen. Dazu muss geprüft werden, ob die Bestimmung das verletzte Rechtsgut schützen soll. Darüber hinaus muss die Norm den Schutz des Rechtsguts gerade gegen die vorliegende Schädigungsart bezwecken. Die geltend gemachte Rechtsgutsverletzung bzw. der geltend gemachte Schaden müssen also auch nach Art und Entstehungsweise unter den Schutzzweck der verletzten Norm fallen (vgl. Senat, Urteil vom 14. Juli 2020 - VI ZR 208/19, VersR 2020, 1452 Rn. 10 mwN).

14bb) Durch § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB soll staatliches Vermögen vor missbräuchlicher Inanspruchnahme durch die Erwirkung unberechtigter Subventionsleistungen geschützt werden (vgl. Senat, Urteile vom 13. Dezember 1988 - VI ZR 235/87, BGHZ 106, 204, juris Rn. 9 ff.; vom 16. Juli 2013 - VI ZR 442/12, BGHZ 198, 50 Rn. 19). Der Subventionsnehmer schuldet dem Subventionsgeber als "Gegenleistung" für die Subventionsgewährung die zweckgerichtete Verwendung der Subventionsgelder. Diese Gegenseitigkeitsbeziehung wird gestört, wenn die Mittelverwendung nicht dem Subventionszweck entspricht (vgl. Senat, Urteil vom 16. Juli 2013 - VI ZR 442/12, BGHZ 198, 50 Rn. 21).

15Daher entsteht in Fällen, in denen Subventionsmittel unter Missachtung der Voraussetzungen für die Mittelvergabe ausgezahlt werden, ein Schaden im Staatsvermögen, weil die haushaltsrechtlich gebundenen Mittel verringert werden, ohne dass der erstrebte Zweck erreicht wird (vgl. Senat, Urteile vom 16. Juli 2013 - VI ZR 442/12, BGHZ 198, 50 Rn. 21; vom 13. Dezember 1988 - VI ZR 235/87, BGHZ 106, 204, juris Rn. 18; BGH, Beschluss vom 25. April 2014 - 1 StR 13/13, BGHSt 59, 205 Rn. 52). Wer die positiven oder negativen materiellen Fördervoraussetzungen für die Subventionsleistung nicht erfüllt, darf sie insoweit nicht erhalten. Handelt es sich um Voraussetzungen für die Gewährung der gesamten Subvention, stellt die Fördersumme in voller Höhe den Vermögensschaden der öffentlichen Hand dar (vgl. Senat, Urteil vom 13. Dezember 1988 - VI ZR 235/87, BGHZ 106, 204 juris Rn. 2, 9, 18; BGH, Beschluss vom 30. Januar 2024 - 5 StR 228/23, NJW 2024, 1827 Rn. 21, 23). Denn dann kann der Subventionszweck insgesamt nicht erreicht werden. Fehlen die Voraussetzungen dagegen für einen Teil der geleisteten Subvention, entsteht nur insoweit ein Schaden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 28. Mai 2014 - 3 StR 206/13, BGHSt 59, 244 Rn. 4, 5 und 8; vom 23. April 2020 - 1 StR 559/19, juris Rn. 3 ff., 9, 12; zu § 264 Abs. 1 Nr. 2 StGB Senat, Urteil vom 16. Juli 2013 - VI ZR 442/12, BGHZ 198, 50 Rn. 22 ff.; siehe weiter - nicht tragend - BGH, Beschluss vom 30. Januar 2024 - 5 StR 228/23, NStZ 2024, 488 Rn. 11 ff. mAnm Mitsch, JZ 2024, 993; Strauß, ZStW 2024, 724). Denn dann kann der Subventionsweck nur hinsichtlich dieses Teils nicht erreicht werden.

16Es bedarf keiner Entscheidung, ob neben dem staatlichen Vermögen auch die staatliche Planungs- und Dispositionsfreiheit als von § 264 StGB geschütztes eigenständiges Rechtsgut anzuerkennen ist. Denn für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch ist nur der Vermögensschutz maßgeblich (vgl. Senat, Urteil vom 16. Juli 2013 - VI ZR 442/12, BGHZ 198, 50 Rn. 21; siehe weiter Fischer, StGB, 71. Aufl., § 264 Rn. 2b; Strauß, ZStW 2024, 724, 760 ff.). Dieser beschränkt sich auf die im Subventionsverhältnis konkret bezeichnete Gegenleistung des Subventionsempfängers. Unerheblich ist daher, ob Erwartungen enttäuscht werden, die über die im Zuwendungsbescheid festgelegte Mittelverwendung hinausgehen. Solche Erwartungen sind von dem schadensrechtlichen Vermögensschutz nicht umfasst (vgl. Senat, Urteil vom 16. Juli 2013 - VI ZR 442/12, BGHZ 198, 50 Rn. 26).

17Gegen die abweichende Auffassung der Revision, der nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB zu ersetzende Schaden umfasse immer die gewährte Subvention in voller Höhe, spricht auch die gesetzliche Wertung des § 4 Abs. 1 Satz 2 SubvG. Nach dieser Vorschrift ist, wenn durch ein Scheingeschäft oder eine Scheinhandlung ein anderer Sachverhalt verdeckt wird, der verdeckte Sachverhalt für die Bewilligung, Gewährung, Rückforderung, Weitergewährung oder das Belassen der Subvention oder des Subventionsvorteils maßgebend. Demnach ist der der Wirklichkeit entsprechende Sachverhalt Grundlage für die Bewilligung, Gewährung, Rückforderung, Weitergewährung oder das Belassen der Subvention, wenn und soweit bei diesem Sachverhalt die förmlichen Voraussetzungen einer Subvention oder eines Subventionsvorteils vorliegen und dies dem Subventionszweck entspricht (vgl. OVG Magdeburg, Beschluss vom 20. August 2019 - 3 L 216/18, juris Rn. 56). Dazu setzte sich die zivilrechtliche Schadensbemessung in Widerspruch, wenn bei einem Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB immer der gesamte Förderbetrag erfasst würde.

18Abweichendes ergibt sich entgegen der Auffassung der Revision schließlich nicht aus dem Urteil des Senats vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03 (BGHZ 161, 361 zu § 826 BGB; siehe weiter Senat, Urteil vom 28. Oktober 2014 - VI ZR 15/14, NJW-RR 2015, 275). Denn in diesem Urteil ist eine vertragliche Belastung als Schaden aufgefasst worden, die auf dem haftungsbegründenden Verhalten beruhte (vgl. bereits Senat, Urteil vom 16. Juli 2013 - VI ZR 442/12, BGHZ 198, 50 Rn. 27). Im Übrigen lagen im dortigen Ausgangssachverhalt die Fördervoraussetzungen bereits dem Grunde nach nicht vor, weshalb die gesamte Leistung nicht hätte gewährt werden dürfen (siehe Senat, Urteil vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03, BGHZ 161, 361, juris Rn. 2, 13, 18). Schließlich wäre auch bei einem Anspruch aus § 826 BGB naheliegend im Rahmen der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen, dass bei einem Teil der gewährten Leistungen die Fördervoraussetzungen vorlagen und der Zuwendungszweck insoweit erfüllt wurde (siehe weiter zu § 263 StGB BGH, Beschluss vom 30. Januar 2024 - 5 StR 228/23, NJW 2024, 1827 Rn. 14 ff.; Beschluss vom 25. April 2014 - 1 StR 13/13, BGHSt 59, 205 Rn. 51 ff.).

19cc) Danach ist die Beurteilung des Berufungsgerichts, Maßstab für die Schadensbestimmung sei der Subventionszweck, wie er durch die hier einschlägigen Rechtsgrundlagen umschrieben sei, und die daran anknüpfende Differenzierung zwischen überhöhten Baukosten einerseits und nicht überhöhten Kosten für technische Anlagen, für sich genommen nicht zu beanstanden.

20c) Demgegenüber ist die weitere Beurteilung des Berufungsgerichts, es fehle nicht an einer materiellen Fördervoraussetzung für die gesamte Subventionsleistung, rechtsfehlerhaft. Ein weitergehender Schaden ergibt sich zwar nicht daraus, dass die Generierung von Mitteln durch fingierte Rechnungen ohne Gegenleistung über den Generalunternehmer und dessen Subunternehmer - wie das Berufungsgericht meint - einen Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten darstellt. Allerdings hat das Berufungsgericht zu Unrecht angenommen, dass das Verlangen und der Einsatz von Eigenmitteln allenfalls den Subventionszweck gehabt habe, nur nachhaltige Projekte zu fördern.

21aa) Wer die positiven oder negativen materiellen Fördervoraussetzungen für die Subventionsleistung nicht erfüllt, darf sie insoweit nicht erhalten. Handelt es sich um Voraussetzungen für die Gewährung der gesamten Subvention, stellt die Fördersumme in voller Höhe den Vermögensschaden der öffentlichen Hand dar. Denn dann kann der Subventionszweck insgesamt nicht erreicht werden (oben II.2.b.bb.).

22bb) Ein Schaden in Höhe der gesamten gewährten Subvention ergibt sich nicht aus der Beurteilung des Berufungsgerichts, es liege ein Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten im Sinne von § 4 Abs. 2 Satz 1 SubvG vor.

23(1) Das Berufungsgericht hat zum Vorliegen subventionserheblicher Tatsachen (§ 264 Abs. 8 a.F. StGB) ausgeführt, nach § 4 Abs. 2 Satz 1 SubvG (hier ersichtlich gemeint: in Verbindung mit § 1 des Gesetzes gegen missbräuchliche Inanspruchnahme von Subventionen nach Landesrecht) sei die Bewilligung oder Gewährung einer Subvention oder eines Subventionsvorteils ausgeschlossen, wenn im Zusammenhang mit einer beantragten Subvention ein Rechtsgeschäft oder eine Handlung unter Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten vorgenommen werde. Ein Missbrauch liege vor, wenn jemand eine den gegebenen Tatsachen und Verhältnissen unangemessene Gestaltungsmöglichkeit benutze, um eine Subvention oder einen Subventionsvorteil für sich oder einen anderen in Anspruch zu nehmen oder zu nutzen, obwohl dies dem Subventionszweck widerspreche (§ 4 Abs. 2 Satz 2 SubvG). In der Gestaltung, über den Generalunternehmer D. AG und deren Subunternehmer Q. GmbH sowie die I. Ltd. durch fingierte Rechnungen ohne Gegenleistungen Mittel zu generieren, die nach der Subventionsbewilligung zur Erreichung des Subventionsziels eingesetzt werden sollten, liege eine über die Generierung einer bloßen Generalunternehmermarge deutlich hinausgehende Mittelzweckentfremdung, die mit dem Subventionszweck nicht mehr zu vereinbaren wäre und eine unangemessene Gestaltung darstelle.

24(2) Das Berufungsgericht geht im Ausgangspunkt zutreffend davon aus, dass § 4 Abs. 2 Satz 1 SubvG ein im Verwaltungsverfahren ergänzend anwendbares zwingendes Gewährungs- und Bewilligungsverbot für Subventionen enthält, also bei Vorliegen der Voraussetzungen zu einer ablehnenden Entscheidung führt, bei der die Behörde keinen Ermessensspielraum hat (vgl. BVerwG, Urteile vom 17. Januar 1996 - 11 C 5/95, NJW 1996, 1766, juris Rn. 9; vom 23. April 2003 - 3 C 25/02, NVwZ 2003, 1384, juris Rn. 22; BGH, Urteile vom 25. Oktober 2017 - 1 StR 339/16, wistra 2018, 302 Rn. 80; vom 15. November 2022 - 6 StR 237/21, wistra 2023, 123 Rn. 34 ["Ausschlusstatbestand"]). Allerdings hat das Berufungsgericht im Weiteren nicht beachtet, dass danach die Förderung insgesamt nicht hätte bewilligt werden dürfen und der Schaden in Höhe des gesamten Förderbetrags bestände, wenn ein Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten vorläge.

25(3) Auf diesem Rechtsfehler beruht das Berufungsurteil jedoch nicht. Denn die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass ein Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten vorliegt, wird von den Feststellungen nicht getragen.

26(a) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wurden die im Förderantrag der C. GmbH vom 29. Dezember 2003 angegebenen Investitionskosten bezüglich der Baukosten um 700.347,13 €, in dem Förderantrag der C. GmbH vom 18. Juli 2006 um 738.055,30 € und in dem Förderantrag der E. GmbH vom 20. April 2005 um 845.000 € überhöht dargestellt und auf Vorlage der überhöhten Rechnungen nachfolgend entsprechend überhöhte Fördersätze gezahlt. Die C. GmbH nutzte für ihre beiden Bauprojekte die Einschaltung unter anderem der D. AG als Generalunternehmer dazu, um überhöhte Beträge abzurechnen und als zu fördernde Leistung anzugeben, ohne dass von dieser entsprechende Leistungen erbracht wurden. Auch die E. GmbH bauschte durch die Einschaltung der I. Ltd. als weiteren Generalunternehmer die beim tatsächlichen Generalunternehmer (U. GmbH) angefallenen Baukosten auf, um so an erhöhte Fördermittel zu gelangen.

27(b) Aus diesen Feststellungen ergibt sich kein Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten (§ 4 Abs. 2 SubvG), sondern jeweils ein Scheingeschäft (§ 4 Abs. 1 Satz 1 SubvG).

28Scheingeschäfte und Scheinhandlungen sind für die Bewilligung, Gewährung, Rückforderung und Weitergewährung oder das Belassen einer Subvention oder eines Subventionsvorteils unerheblich (§ 4 Abs. 1 Satz 1 SubvG). Ein Scheingeschäft liegt vor, wenn einverständlich nur der äußere Anschein des Abschlusses eines Rechtsgeschäfts hervorgerufen werden soll, dagegen die mit dem Geschäft verbundenen Rechtswirkungen nicht eintreten sollen, also der Geschäftswille fehlt (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Oktober 2023 - 2 StR 243/22, BGHSt 68, 33 Rn. 19 mwN). Danach liegt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts bei der Zwischenschaltung eines Generalunternehmers, um - wie hier - die Baukosten nur auf dem Papier zu erhöhen, kein Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten, sondern ein Scheingeschäft vor (vgl. BGH, Beschlüsse vom 23. April 2020 - 1 StR 559/19, juris Rn. 4, 9; vom 28. Mai 2014 - 3 StR 206/13, BGHSt 59, 244 Rn. 13 f.; siehe weiter zu Abgrenzung BGH, Beschluss vom 12. Oktober 2023 - 2 StR 243/22, BGHSt 68, 33 Rn. 18, 23, 27; Urteil vom 15. November 2022 - 6 StR 237/21, wistra 2023, 123 Rn. 35; Beschluss vom 22. August 2018 - 3 StR 449/17, NStZ-RR 2019, 147, juris Rn. 41 ff.; Urteil vom 25. Oktober 2017 - 1 StR 339/16, wistra 2018, 302 Rn. 74 ff.; siehe weiter, soweit das Berufungsgericht ausführt, es erfolge eine Co-Finanzierung aus Mitteln der EU BGH, Beschluss vom 22. August 2018 - 3 StR 449/17, NStZ-RR 2019, 147, juris Rn. 52 ff.; Urteil vom 25. Oktober 2017 - 1 StR 339/16, wistra 2018, 302 Rn. 84 ff.; Beschluss vom 11. Oktober 2017 - 4 StR 572/16, wistra 2018, 129 Rn. 8).

29(c) Die Qualifizierung als Scheingeschäft führt nicht zu einem höheren als dem vom Berufungsgericht angenommenen Schaden. Denn wird durch ein Scheingeschäft oder eine Scheinhandlung ein anderer Sachverhalt verdeckt, so ist der verdeckte Sachverhalt für die Bewilligung, Gewährung, Rückforderung, Weitergewährung oder das Belassen der Subvention oder des Subventionsvorteils maßgebend (§ 4 Abs. 1 Satz 2 SubvG). Dies gilt auch für die Bestimmung der Schadenshöhe (vgl. BGH, Beschluss vom 23. April 2020 - 1 StR 559/19, juris Rn. 9, 12). Nach den Feststellungen betrafen die Scheingeschäfte nur die Baukosten, nicht aber auch die technischen Anlagen.

30(4) Der Senat ist an die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts, dass die Zwischenschaltung von Unternehmen zum Aufblähen der Investitionskosten einen Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten im Sinne des § 4 Abs. 2 Satz 1 SubvG darstellt, nicht gebunden. Zwar führt die Zulassung der Revision allein wegen der Höhe eines nach Grund und Höhe streitigen Anspruchs dazu, dass die Entscheidung zum Anspruchsgrund für das weitere Verfahren gemäß § 318 ZPO bindend wird (vgl. nur BGH, Beschluss vom 14. Juli 2016 - V ZR 258/15, NJW 2017, 736 Rn. 24). Eine Bindung an Tatbestand und Entscheidungsgründe tritt jedoch nur insoweit ein, als sie den festgestellten Anspruch kennzeichnen, mithin dessen Inhalt bestimmen (vgl. Senat, Urteil vom 20. Mai 2014 - VI ZR 187/13, NJW-RR 2014, 1118 Rn. 17 mwN). Hier besteht der Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB dem Grunde nach unabhängig davon, ob die Zwischenschaltung von Unternehmen rechtlich als Scheingeschäft (§ 4 Abs. 1 Satz 1 SubvG) oder Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten (§ 4 Abs. 2 Satz 1 SubvG) zu qualifizieren ist. Denn falsche Angaben über subventionserhebliche Tatsachen (§ 264 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 8 a.F. StGB) liegen unabhängig davon vor (vgl. BGH, Urteile vom 15. November 2022 - 6 StR 237/21, wistra 2023, 123 Rn. 34; vom 25. Oktober 2017 - 1 StR 339/16, wistra 2018, 302 Rn. 80, 88; Beschlüsse vom 11. Oktober 2017 - 4 StR 572/16, wistra 2018, 129 Rn. 7; vom 28. Mai 2014 - 3 StR 206/13, BGHSt 59, 244 Rn. 13 f.).

31cc) Allerdings ist auch der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, das Verlangen und der Einsatz von Eigenmitteln habe allenfalls den Subventionszweck gehabt, nur nachhaltige Projekte zu fördern, unzutreffend.

32Das Berufungsgericht hat ausgeführt, dem Kläger stehe kein Schadensersatzanspruch gegenüber dem Beklagten auf Rückzahlung der gesamten Fördermittel zu, weil die Angaben der C. GmbH und der E. GmbH zu den Eigenmitteln fehlerhaft gewesen seien und ohne das Vorhandensein von Eigenmitteln die Fördermittel insgesamt nicht ausgereicht worden wären. Dahinstehen könne, ob weder die C. GmbH noch die E. GmbH über die in den Förderanträgen angegebenen Eigenmittel verfügt hätten oder nicht. Das Verlangen und der Einsatz von Eigenmitteln hätten allenfalls den Subventionszweck gehabt, dass nur nachhaltige Projekte gefördert werden sollten, das heißt Projekte von Firmen, die auf solider finanzieller Grundlage gestanden hätten, so dass damit habe gerechnet werden können, dass das Investitionsvorhaben bis zum Ende des im Zuwendungsbescheid bestimmten Investitionszeitraums verwirklicht sei und die geförderte Betriebsstätte für den in dem Bescheid angegebenen Zeitraum betrieben werde. Im Anschluss daran hat das Berufungsgericht auf den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 25. April 2014 - 1 StR 13/13, BGHSt 59, 205 Rn. 53 verwiesen. Weiter hat das Berufungsgericht ausgeführt, der Kläger behaupte selbst nicht, dass diese Voraussetzungen nicht vorlägen. Die Projekte seien verwirklicht worden. Die Betriebsstätten seien über Jahre betrieben worden. Der Kläger trage auch nicht vor, dass die angegebenen Arbeitsplätze nicht geschaffen worden seien.

33Das Berufungsgericht meint ersichtlich, wie sich aus der Bezugnahme auf den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 25. April 2014 - 1 StR 13/13, BGHSt 59, 205 Rn. 53 ergibt, dass auch die Subventionsvoraussetzung bestimmter Eigenmittel stets nur die Nachhaltigkeit geförderter Projekte gewährleisten soll. Diese Beurteilung trifft nicht zu. Denn Anforderungen an Eigenmittel oder Eigenbeiträge können konkrete, materielle Fördervoraussetzungen darstellen (siehe etwa Senat, Urteil vom 28. Oktober 2014 - VI ZR 15/14, NJW-RR 2015, 275 Rn. 21 ff.; BGH, Beschluss vom 30. Januar 2024 - 5 StR 228/23, NJW 2024, 1827 Rn. 23; Urteil vom 8. März 2006 - 5 StR 587/05, NStZ 2006, 625, juris Rn. 16 f.; Beschluss vom 13. Mai 1992 - 5 StR 440/91, wistra 1992, 257, juris Rn. 8 f.). Handelte es sich um materielle Fördervoraussetzungen, hätten die Subventionen nicht gewährt werden dürfen und bestände der Schaden in Höhe der gesamten Förderung. Der Hinweis des Berufungsgerichts darauf, geförderte Projekte seien verwirklicht und Betriebsstätten betrieben worden, belegt dann nicht, dass die Fördervoraussetzungen erfüllt waren. Die Beurteilung im jeweiligen Einzelfall kann vielmehr nur nach Maßgabe von Feststellungen zu Grundlagen und Ablauf des Subventionsverfahrens erfolgen (§ 264 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 8 a.F. StGB; siehe etwa BGH, Beschluss vom 25. April 2014 - 1 StR 13/13, BGHSt 59, 205 Rn. 53: "Investitionsvorhaben bis zum Ende des im Zuwendungsbescheid bestimmten Investitionszeitraums verwirklicht und die geförderte Betriebsstätte für mindestens fünf Jahre über diesen Zeitpunkt hinaus betrieben"; Urteil vom 8. Oktober 2014; vom 8. März 2006 - 5 StR 587/05, NStZ 2006, 625 Rn. 16 ff., 24). Das Berufungsgericht hat solche Feststellungen nicht getroffen und demgemäß seiner Beurteilung auch nicht zugrunde legen können.

III.

34Danach ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, soweit über den Hilfsantrag des Klägers hinsichtlich der Schadenshöhe zu seinem Nachteil entschieden worden ist (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

35Für den Erfolg der Revision kommt es nicht mehr darauf an, ob sich das Berufungsgericht die Überzeugung, dass bei den Angaben zu technischen Anlagen überhöhte Rechnungen nicht feststellbar seien, verfahrensfehlerfrei gebildet hat. Sollte dies im weiteren Verfahren entscheidungserheblich sein, wird das Berufungsgericht insbesondere zu prüfen haben, ob dem Kläger hinsichtlich der Behauptung, die E. GmbH habe auch bezüglich der technischen Anlagen überhöhte Kosten geltend gemacht, eine nähere Darlegung nicht möglich bzw. zumutbar ist, während der Beklagte alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm zumutbar ist, nähere Angaben zu machen, etwa weil er an den eingeschalteten General- und Subunternehmen selbst beteiligt war. In diesem Fall trifft den Beklagten eine sekundäre Darlegungslast (vgl. [zu § 823 Abs. 2 BGB iVm § 266 StGB] Senat, Urteil vom 10. Februar 2015 - VI ZR 343/13, NZG 2015, 645 Rn. 11 mwN).

Gegen dieses Versäumnisurteil steht der säumigen Partei der Einspruch zu. Dieser ist von einem bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt binnen einer Notfrist von zwei Wochen ab der Zustellung des Versäumnisurteils bei dem Bundesgerichtshof in Karlsruhe durch Einreichung einer Einspruchsschrift einzulegen.

Seiters                         von Pentz                         Müller

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