Leitsatz

1. Entsendet der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer für einen befristeten Zeitraum von nicht mehr als 48 Monaten an seine inländische Betriebsstätte, ohne hierzu einen lokalen Arbeitsvertrag abzuschließen, begründet der Arbeitnehmer an dieser betrieblichen Einrichtung für die Dauer der Entsendung keine erste Tätigkeitsstätte.

2. Der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (insbesondere Urteil vom 16. Dezember 2020 VI R 35/18, BFHE 271, 550, BStBl II 2021, 525), wonach es erforderlich, aber auch ausreichend ist, dass der Arbeitnehmer am Ort der ersten Tätigkeitsstätte zumindest in geringem Umfang Tätigkeiten zu erbringen hat, die er arbeitsvertraglich schuldet und die zu dem von ihm ausgeübten Berufsbild gehören, kann nicht der Rechtssatz entnommen werden, dass während jeder - noch so kurz bemessenen - Auswärtstätigkeit ein geringer Tätigkeitsumfang am Ort der ersten Tätigkeitsstätte verbleiben muss.

3. Die arbeitsrechtliche Festlegung auf eine Tätigkeitsstätte im Sinne des § 9 Abs. 4 Satz 4 EStG fehlt nur dann, wenn der Arbeitgeber von einer solchen arbeitsrechtlichen Festlegung unbewusst oder bewusst absieht. Fehlt einer vom Arbeitgeber getroffenen Zuordnungsentscheidung lediglich die Dauerhaftigkeit im Sinne des § 9 Abs. 4 Sätze 1 bis 3 EStG, kommt eine Bestimmung der ersten Tätigkeitsstätte nach quantitativen Kriterien nicht in Betracht (entgegen BMF, Schreiben vom 25. November 2020 IV C 5-S 2353/19/10011:006, BStBl I 2020, 1228, Rz. 25 und 26).

4. Das in § 9 Abs. 4 Satz 4 EStG enthaltene Merkmal „dauerhaft“ ist dahingehend auszulegen, dass der Arbeitnehmer „bis auf Weiteres“ oder über einen Zeitraum von 48 Monaten hinaus an der betrieblichen Einrichtung tätig werden soll.

5. Die Aufteilung von Unterkunftskosten im Sinne von § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5a Satz 3 EStG kann aufgrund einer sog. modifizierten Aufteilung nach Köpfen erfolgen.