Gründe

I.

1Der Kläger nimmt die Beklagte wegen der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen in einem Kraftfahrzeug auf Schadensersatz in Anspruch. Er erwarb im Februar 2015 einen von der Beklagten hergestellten gebrauchten Mercedes-Benz C 250 CDI, der mit einem Dieselmotor der Baureihe OM 651 (Schadstoffklasse Euro 5) ausgerüstet ist.

2Der Kläger hat mit seinen Hauptanträgen zuletzt Erstattung des Kaufpreises abzüglich einer Nutzungsentschädigung nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs (Berufungsantrag zu 1), Feststellung der Ersatzpflicht für weitere Schäden (Berufungsantrag zu 2), Feststellung des Annahmeverzugs (Berufungsantrag zu 3) und die Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten (Berufungsantrag zu 4) begehrt. Hilfsweise hat er - erstmals in der Berufungsbegründung vom 13. Juli 2023 - Ersatz des Differenzschadens nebst Zinsen (Berufungshilfsantrag zu 1) sowie ebenfalls Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten (Berufungshilfsantrag zu 2) verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben. Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde. Mit der beabsichtigten Revision möchte er seine Berufungsanträge weiterverfolgen.

3Die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers hat im tenorierten Umfang Erfolg. Sie führt insoweit gemäß § 544 Abs. 9 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht hat insoweit den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt. Im Übrigen hat die Nichtzulassungsbeschwerde keinen Erfolg.

41. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

5Der Kläger habe mangels vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung durch die Beklagte keinen Anspruch aus § 826 BGB. Den von ihm geltend gemachten "großen" Schadensersatz könne er auch nicht nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit Art. 4, 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 oder § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV ersetzt verlangen, weil der "große" Schadensersatzanspruch im Hinblick auf die maßgebliche Schutzgesetzverletzung nicht vom Schutzbereich des § 823 Abs. 2 BGB umfasst werde. Soweit der Kläger erstmals im Berufungsverfahren hilfsweise Differenzschadensersatz geltend gemacht habe, sei eine Entscheidung hierüber nicht veranlasst, da ein mit der Berufung erstmals gestellter Hilfsantrag entsprechend § 524 Abs. 4 ZPO mit der Beschlusszurückweisung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO wirkungslos werde und dieser Anspruch auch nicht in den in der Berufungsbegründung gestellten Hauptanträgen enthalten sei.

62. Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt mit Erfolg, das Berufungsgericht habe den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör verletzt, indem es den erstmals in der Berufungsinstanz mit dem Berufungshilfsantrag zu 1 geltend gemachten Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens für wirkungslos erachtet hat.

7Bleiben Anträge einer Partei deswegen unberücksichtigt, weil der Tatrichter sie in offenkundig fehlerhafter Anwendung des Prozessrechts zu Unrecht für ausgeschlossen erachtet hat, so ist zugleich das rechtliche Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) der Partei verletzt (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Oktober 2014 - VII ZR 28/13, VersR 2015, 1268 Rn. 10; Beschluss vom 10. März 2016 - VII ZR 47/13, WM 2016, 2098 Rn. 10; Beschluss vom 2. Mai 2017 - VI ZR 85/16, NJW 2017, 2623 Rn. 7). Dies ist hier der Fall. Die entsprechende Anwendung von § 524 Abs. 4 ZPO auf den Berufungshilfsantrag zu 1 kommt aus mehreren Gründen nicht in Betracht.

8aa) Der Bundesgerichtshof hat die Vorschrift des § 524 Abs. 4 ZPO auf den Fall einer im Berufungsverfahren erstmals erhobenen Widerklage und bei einer zweitinstanzlichen Klageerweiterung entsprechend angewandtvgl. BGH, Urteil vom 3. November 2016 - III ZR 84/15, WM 2016, 2341 Rn. 14 ff.; Urteil vom 18. Dezember 2023 - VIa ZR 921/22, juris Rn. 6; Beschluss vom 6. November 2014 - IX ZR 204/13, WM 2015, 410 Rn. 2; Beschluss vom 17. Januar 2017 - XI ZR 170/16, juris Rn. 9; Beschluss vom 2. Mai 2017 - VI ZR 85/16, NJW 2017, 2623 Rn. 8; Beschluss vom 21. Februar 2019 - IX ZR 190/18, juris Rn. 4 f.; Beschluss vom 8. Februar 2022 - VIII ZR 37/21, juris Rn. 32)

9Die hier erfolgte Ergänzung auf "großen" Schadensersatz wegen der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen in einem Kraftfahrzeug gerichteter Klageanträge durch einen auf Ersatz des Differenzschadens gerichteten Hilfsantrag stellt indessen keine Klageerweiterung - also eine quantitative oder qualitative Erhöhung des Klageantrags (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 1989 - VII ZR 84/89, NJW-RR 1990, 505; Zöller/Greger, ZPO, 35. Aufl. 2024, § 264 Rn. 3; Geisler in Prütting/Gehrlein, ZPO, 16. Aufl. 2024, § 264 Rn. 4; Musielak/Voit/Foerste, 22. Aufl. 2025, § 264 Rn. 3) - dar. Nicht in jedem Hilfsantrag, den der Kläger in der Berufungsinstanz zusätzlich verfolgt, liegt zwangsläufig eine Erweiterung der Klage (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 2015 - I ZR 127/13, WM 2015, 1719 Rn. 12; Urteil vom 19. März 2015 - I ZR 4/14, NJW 2015, 3576 Rn. 28). Eine solche liegt nicht vor, wenn der Kläger mit dem erstmals in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsantrag den bereits in erster Instanz gestellten Hauptantrag weder erweitert noch auf einen neuen Klagegrund stellt, sondern vielmehr dasselbe Klageziel verfolgt wie mit dem Hauptantrag und sachlich nicht über das erstinstanzliche Begehren hinausgeht (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2015, aaO) oder mit dem Hilfsantrag sogar nur ein Minus zum Hauptantrag verlangt, also eine Beschränkung des Hauptantrags vornimmt (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 2015, aaO, Rn. 13).

10Ein solcher Fall ist hier gegeben. wegen der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen in einem Kraftfahrzeug

11bb) Ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen ein erstmals in der Berufungsinstanz gestellter Hilfsantrag entsprechend § 524 Abs. 4 ZPO seine Wirkung verlieren kann, bedarf hier keiner Entscheidung (offen auch BGH, Beschluss vom 2. Mai 2017 - VI ZR 85/16, NJW 2017, 2623 Rn. 8; vgl. etwa KG, NJW 2006, 3505; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30. November 2006 - 24 U 89/06, OLGR 2007, 465; Althammer in Stein/Jonas, ZPO, 23. Aufl. 2018, § 522 Rn. 64; Gerken in Wieczorek/Schütze, ZPO, 4. Aufl. 2021, § 522 Rn. 107; Zöller/Heßler, ZPO, 35. Aufl. 2024, § 522 Rn. 37). Jedenfalls unter den Umständen des Streitfalles scheidet eine solche entsprechende Anwendung bei Berücksichtigung der Interessenlage, aus der heraus die höchstrichterliche Rechtsprechung (siehe soeben unter II.2.a.aa) § 524 Abs. 4 ZPO auf Fälle einer im Berufungsverfahren erstmals erhobenen Widerklage und einer zweitinstanzlichen Klageerweiterung entsprechend angewendet hat, ersichtlich aus.

12Maßgebend für diese entsprechende Anwendung waren der in der zügigen Zurückweisung offensichtlich aussichtsloser Berufungen im Beschlussweg liegende Normzweck des § 522 Abs. 2 ZPO und damit die Beschränkung des Streitstoffs in der Berufungsinstanz auf denjenigen der ersten Instanz, die Funktion des Berufungsverfahrens vornehmlich als Instrument der Fehlerkontrolle sowie der Umstand, dass der Berufungsführer nicht über den Weg einer Klageerweiterung beziehungsweise einer Widerklage eine - sonst nicht gebotene - mündliche Verhandlung erzwingen können solle (vgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 2013 - III ZR 403/12, BGHZ 198, 315 Rn. 25 ff. mwN; Urteil vom 3. November 2016 - III ZR 84/15, WM 2016, 2342 Rn. 15 f.; Beschluss vom 8. Februar 2022 - VIII ZR 37/21, juris Rn. 33).

13Keiner dieser Aspekte ermöglicht es indessen unter den Umständen des Streitfalls, den Berufungshilfsantrag zu 1 als entsprechend § 524 Abs. 4 ZPO wirkungslos anzusehen.

14(1) Dem nach §§ 826, 31 BGB ersatzfähigen "großen" Schadensersatz und dem nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV zu ersetzenden Differenzschaden liegen lediglich unterschiedliche Methoden der Schadensberechnung zugrunde, die im Kern an die gescheiterte Vertrauensinvestition des Käufers bei Abschluss des Kaufvertrags anknüpfen (BGH, Urteil vom 23. April 2024 - VIa ZR 1132/22, WM 2024, 1143 Rn. 14 mwN). Der Kläger hat sein Begehren hier zwar erstmals im Berufungsrechtszug im Wege der eventuellen Klagehäufung verfolgt und damit bei sachdienlicher Auslegung dieser Antragstellung die nach den beiden unterschiedlichen Methoden berechneten Schadensersatzansprüche in ein Haupt- und Hilfsverhältnis gestellt, also (allein) "großen" Schadensersatz mit dem auf Erstattung des Kaufpreises abzüglich einer Nutzungsentschädigung nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs gerichteten Haupt- und Ersatz des Differenzschadens nebst Zinsen mit dem Berufungshilfsantrag zu 1 begehrt. Hierin liegt jedoch keine Erweiterung des Streitstoffs der Berufungsinstanz gegenüber demjenigen der ersten Instanz. Das zeigt bereits der Umstand, dass das Berufungsgericht auch dann gehalten gewesen wäre, dem Kläger Gelegenheit zu geben, den von ihm geltend gemachten Schaden im Sinne des Differenzschadens zu berechnen, hätte er (zunächst) lediglich seine erstinstanzlich gestellten Anträge unverändert weiterverfolgt, diesen also nicht bereits von sich aus Hilfsanträge hinzugefügt (vgl. statt aller BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 45).

15(2) Dafür, dass es dem Kläger hier darum ging, mit der zweitinstanzlichen Hinzufügung des Berufungshilfsantrags zu 1 eine mündliche Verhandlung zu erzwingen, fehlt jeglicher Anhalt. Hintergrund war offensichtlich lediglich die seinerzeit jüngst geänderte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vom 26. Juni 2023 (VIa ZR 335/21), an die er die Antragstellung anzupassen beabsichtigte.

16cc) Abgesehen davon ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass dem Berufungskläger Gelegenheit zur Äußerung gegeben werden muss (§ 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO), wenn ein Berufungsgericht in einem Hinweis nach § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO seine Rechtsauffassung auf einen Gesichtspunkt stützt, den der Berufungskläger erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat. Die hierdurch veranlassten neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel dürfen nicht zurückgewiesen werden (BGH, Beschluss vom 1. Oktober 2014 - VII ZR 28/13, VersR 2015, 1268 Rn. 11; Zöller/Heßler, ZPO, 35. Aufl. 2024, § 522 Rn. 34). Dasselbe gilt für hierdurch veranlasste Antragsänderungen. Dementsprechend muss das Berufungsgericht, wenn es die Klage entgegen der Auffassung des Erstgerichts für unzulässig erachtet, den Kläger hierauf hinweisen (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Dezember 2012 - IV ZR 188/12, juris Rn. 11 mwN) und ihm Gelegenheit geben, auf einen solchen Hinweis in der Berufungsinstanz durch eine Antragsmodifizierung zu reagieren (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Juli 2010 - VI ZR 177/09, VersR 2010, 1616 Rn. 3; Beschluss vom 23. April 2009 - IX ZR 95/06, NJW-RR 2010, 70 Rn. 5; Beschluss vom 10. März 2016 - VII ZR 47/13, NJW 2016, 2508 Rn. 11). Gleiches gilt, wenn der Hinweis des Berufungsgerichts auf ein Urteil des Bundesgerichtshofs gestützt ist, das erst nach der Berufungsbegründung verkündet worden ist und daher vom Kläger bei seiner Berufungsbegründung nicht berücksichtigt werden konnte (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Juni 2019 - XI ZR 331/17, ZIP 2019, 1855 Rn. 16). Dem Berufungsgericht ist es in derartigen Verfahrenskonstellationen ausnahmsweise verwehrt, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen und dadurch etwa eine Klageerweiterung für wirkungslos zu erachten (vgl. BGH, Beschluss vom 10. März 2016, aaO Rn. 11 mwN). Nichts anderes gilt, wenn der Kläger die Klage in der Berufungsinstanz nach erstinstanzlicher Klageabweisung mit Blick auf den Abweisungsgrund umstellt. Auch in einer solchen Verfahrenskonstellation ist es dem Berufungsgericht verwehrt, die Berufung unter Übergehung des modifizierten Antrags gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen (BGH, Beschluss vom 2. Mai 2017 - VI ZR 85/16, NJW 2017, 2623 Rn. 11).

17Derartigen Fällen steht der hier zu entscheidende in dem hier interessierenden Aspekt gleich. Die Erweiterung der Antragstellung um den Berufungshilfsantrag zu 1 geschah hier - wie bereits erwähnt - im Hinblick auf die zwischenzeitlich ergangene Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs vom 26. Juni 2023 (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Juni 2019 - XI ZR 331/17, ZIP 2019, 1855 Rn. 16). Dass der Kläger diese Veränderung bereits in seiner Berufungsbegründung von sich aus vornahm und nicht etwa auf einen Hinweis des Berufungsgerichts, gereicht ihm schon deshalb nicht zum Nachteil, weil ihm dieses selbst bei unveränderter Weiterverfolgung der erstinstanzlichen Anträge Gelegenheit hätte geben müssen, den von ihm geltend gemachten Schaden im Sinne des Differenzschadens zu berechnen (siehe bereits oben; vgl. statt aller BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 45).

18b) Die Gehörsverletzung ist entscheidungserheblich. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass das Berufungsgericht bei Berücksichtigung des Hilfsantrags einen Schadensersatzanspruch des Klägers aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung für gegeben erachtet hätte (vgl. dazu BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245).

193. Im Übrigen bleibt die Nichtzulassungsbeschwerde ohne Erfolg. Mit dem Berufungsantrag zu 1 allein geltend gemachte Ansprüche auf "großen" Schadensersatz hat das Berufungsgericht ohne (zulassungsrelevanten) Rechtsfehler verneint und dementsprechend die mit den Berufungsanträgen zu 2 (vgl. insoweit BGH, Urteil vom 16. Oktober 2023 - VIa ZR 37/21, NJW 2024, 49 Rn. 19) und zu 3 begehrte Feststellung nicht getroffen sowie die mit dem Berufungsantrag zu 4 geltend gemachten Kosten nicht zuerkannt. Die mit dem Berufungshilfsantrag zu 2 allein auf der Grundlage von begehrte Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten kommt neben dem Ersatz des Differenzschadens nicht in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober 2023 - VIa ZR 14/22, WM 2023, 2193 Rn. 13). Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO abgesehen.