Gründe

9Die zulässige Revision hat im Ergebnis keinen Erfolg. Sie wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Antrag des Klägers auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zu 2, "ihm Schadensersatz für die Schäden zu bezahlen, die aus der Manipulation des streitgegenständlichen Fahrzeugs resultieren", statt als unbegründet als unzulässig abgewiesen wird.

101. Der vom Kläger begehrte Schadensersatz in Höhe des für das Fahrzeug aufgewandten Kaufpreises abzüglich eines Vorteilsausgleichs für die von ihm gezogenen Nutzungen Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs an die Beklagte zu 2 kann nicht zugesprochen und die Feststellung eines etwaigen Annahmeverzuges der Beklagten zu 2 nicht ausgesprochen werden, weil die hierauf gerichteten Anträge vom Kläger erstmals mit Schriftsatz vom 7. Juni 2022 im Revisionsverfahren anhängig gemacht worden sind und es sich hierbei um eine in der Revisionsinstanz unzulässige Klageänderung handelt.

11a) Eine Klageänderung in der Revisionsinstanz ist grundsätzlich unzulässig (st. Rspr., zB Senat, Urteile vom 4. Mai 1961 - III ZR 222/59, NJW 1961, 1467 f und vom 20. August 2015 - III ZR 57/14, NJW-RR 2016, 115 Rn. 31; BGH, Urteile vom 28. Juli 2016 - I ZR 252/15, NJW-RR 2017, 416 Rn. 9; vom 11. Juli 2018 - IV ZR 243/17, NJW 2018, 3389 Rn. 14 und vom 14. Dezember 2020 - VI ZR 573/20, NJW-RR 2021, 187 Rn. 7), insbesondere ein Übergang von der erhobenen Feststellungsklage auf eine Leistungsklage (Krüger in MüKo-ZPO, 6. Aufl., § 559 Rn. 20; Hk-ZPO/Koch, 9. Aufl., § 559 Rn. 9; Ball in Musielak/Voit, ZPO, 19. Aufl., § 559 Rn. 3). Anders verhält es sich ausnahmsweise dann, wenn es nur um eine Klarstellung, Beschränkung oder Modifikation des früheren Antrags auf der Grundlage eines Sachverhalts geht, der vom Berufungsgericht bereits gewürdigt worden ist (zB BGH, Urteile vom 18. Juni 1998 - IX ZR 311/95, NJW 1998, 2969, 2970; vom 28. Juli 2016 aaO und vom 11. Juli 2018 aaO Rn. 15; Kessal-Wulf in BeckOK ZPO, Stand: 1. Juli 2022, § 559 Rn. 1). Eine Veränderung der Anträge in der Revisionsinstanz darf somit nicht zur Folge haben, dass die Würdigung eines Sachverhalts erforderlich wird, welcher der Beurteilung durch den Tatrichter noch nicht unterlag (Senat, Urteil vom 4. Mai 1961 aaO S. 1468). Neu gestellte Anträge sind daher nicht schon deswegen zulässig, weil sie sich im Rahmen des § 264 Nr. 2 ZPO halten (vgl. Senat aaO S. 1467 f zum wortgleichen § 268 Nr. 2 ZPO a.F.).

12b) Dies zugrunde gelegt, kann bezüglich der vom Kläger mit Schriftsatz vom 7. Juni 2022 gestellten Klageanträge zu 1 und 2 ein Ausnahmefall nicht angenommen werden. Denn sie lassen sich nicht ausschließlich auf den Sachverhalt stützen, der vom Berufungsgericht gewürdigt worden ist, sondern nur auf einen hiervon abgewandelten Lebenssachverhalt.

13Das ergibt sich bereits daraus, dass der Kläger in den Tatsacheninstanzen nicht vorgetragen hatte, (Zug um Zug) zur Übergabe und Übereignung des im März 2017 erworbenen Fahrzeugs an die Beklagte zu 2 bereit zu sein. Diesen neuen Sachverhalt hat er vielmehr erst durch Prozesshandlungen während respektive in der Revisionsinstanz geschaffen (vgl. BGH, Urteil vom 14. Dezember 2020 aaO Rn. 6), nämlich zum einen durch die mit Schriftsatz vom 28. Januar 2021 erklärte Rücknahme der Nichtzulassungsbeschwerde gegen die vormalige Beklagte zu 1, von der er in den Vorinstanzen die Zahlung von Schadensersatz Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs verlangt hatte, und zum anderen durch den Klageantrag zu 1 im Schriftsatz vom 7. Juni 2022.

14Darüber hinaus hat der Kläger in diesem Schriftsatz zumindest mit den Angaben, dass der Kilometerstand des Fahrzeugs am 18. Mai 2022 "ca. 98.000 km" betragen und er bei der Berechnung der Nutzungsentschädigung eine Laufleistung von 350.000 km zugrunde gelegt habe, neue tatsächliche Umstände vorgebracht, mit denen sich das Berufungsgericht noch nicht befassen konnte. Die Bemessung der Höhe des Schadensersatzanspruchs ist mit Blick auf die vom Kläger gezogenen Nutzungen in erster Linie Sache des nach § 287 ZPO besonders freigestellten Tatrichters (BGH, Urteil vom 21. Februar 2022 - VIa ZR 8/21, NJW-RR 2022, 740 Rn. 85; Beschluss vom 4. April 2022 - VIa ZR 360/21, juris Rn. 5). Das Revisionsgericht kann eine solche Schätzung nicht selbst vornehmen (BGH, Urteil vom 21. Februar 2022 aaO) und unter Einbeziehung des im Revisionsrechtszug neu vorgetragenen Prozessstoffs darüber befinden, ob die Beklagte zu 2 in Annahmeverzug geraten ist oder nicht.

152. Ist die Klageänderung unzulässig, ist auf der Grundlage der bisherigen Klageanträge zu entscheiden (vgl. Althammer in Stein/Jonas, ZPO, 23. Aufl., § 533 Rn. 16; Foerste in Musielak/Voit, ZPO, 19. Aufl., § 263 Rn. 11; Seiler in Thomas/Putzo, ZPO, 43. Aufl., § 263 Rn. 17). Danach bleibt die Revision ebenfalls ohne Erfolg.

16a) Der vom Kläger anhängig gemachte Feststellungsantrag ist unzulässig. Dabei kann dahinstehen, ob er trotz seiner weiten Formulierung noch hinreichend bestimmt ist im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Er ist jedenfalls unzulässig, weil es am erforderlichen Feststellungsinteresse des Klägers fehlt (vgl. zB BGH, Urteile vom 5. Oktober 2021 - VI ZR 136/20, WM 2021, 2208 Rn. 5 und 14 und vom 8. Februar 2022 - VI ZR 24/20, juris Rn. 4, 9 und 11). Dieses lässt sich insbesondere nicht darauf stützen, dass sich der Kläger die Wahl offenhalten möchte, ob er den sogenannten großen oder den sogenannten kleinen Schadensersatz verlangt, und auch nicht darauf, dass ihm die Bezifferung der Höhe des auf den Schadensersatz anzurechnenden Nutzungsvorteils nicht zumutbar sei (vgl. zB BGH, Urteile vom 5. Oktober 2021 aaO Rn. 16 bis 22 sowie vom 8. Februar 2022 aaO Rn. 12 f). Etwaige weitere Umstände, aus denen sich ein Feststellungsinteresse ergeben könnte, sind weder vom Kläger aufgezeigt worden noch sonst erkennbar.

17Der Senat kann selbst auf die Unzulässigkeit des Feststellungsantrags erkennen (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das Bestehen eines Feststellungsinteresses ist als Prozessvoraussetzung auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu beachten (vgl. BGH, Urteile vom 8. Juli 1955 - I ZR 201/53, BGHZ 18, 98, 105 f und vom 21. Februar 2017 - XI ZR 467/15, WM 2017, 906 Rn. 14 mwN). Einer Abweisung der Klage als unzulässig statt, wie im Berufungsurteil ausgesprochen, als unbegründet stehen das verfahrensrechtliche Verschlechterungsverbot und der Umstand, dass nur der Kläger Revision eingelegt hat, nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 23. Februar 2021 - II ZR 200/19, WM 2021, 633 Rn. 55 mwN).

18b) Soweit der Kläger mit dem im Schriftsatz vom 7. Juni 2022 enthaltenen Klageantrag zu 3 einen Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten gegenüber der Beklagten zu 2 geltend macht, liegt zwar eine zulässige Klage vor. Dem Senat ist jedoch eine Entscheidung über die Nebenforderung verwehrt, weil der Freistellungsanspruch als Nebenforderung von dem Bestehen der Hauptforderung abhängt und eine solche - wie ausgeführt - aus prozessualen Gründen nicht zuerkannt werden kann (vgl. BGH, Urteile vom 8. Februar 2022 aaO Rn. 6; vom 2. Juni 2022 - VII ZR 283/20, juris Rn. 11 und vom 2. Juni 2022 - VII ZR 340/20, juris Rn. 9).