§ 5 UmwStG; Bestimmung der Wesentlichkeitsgrenze im Sinne von § 17 EStG bei formwechselnder Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft in 1999 rückwirkend auf einen steuerlichen Übertragungsstichtag in 1998

Es ist die Frage aufgeworfen worden, ob für die Aufwendung von § 5 Abs. 2 UmwStG auf die alte oder auf die neue Beteiligungsgrenze des § 17 EStG abzustellen ist, wenn der Formwechsel in 1999 erfolgt, aber rückwirkend auf einen steuerlichen Übertragungsstichtag in 1998 vorgenommen wird.

In einem Fall waren Gesellschafter i. H. von 12 v. H. an einer GmbH beteiligt, die in 1999 rückwirkend auf einen steuerlichen Übertragungsstichtag in 1998 formwechselnd in eine GmbH & Co. KG umgewandelt wurde. Stellt man auf den Zeitpunkt dse zivilrechtlichen Wirksamwerdens der Umwandlung in 1999 ab, wären diese Anteile als nach neuem Recht wesentliche Beteiligungen bei der Ermittlung des Übernahmeergebnisses nach §§ 4, 5 UmwStG zu berücksichtigen. Wäre der steuerliche Übertragungsstichtag in 1998 maßgeblich, hätten sie als nach altem Recht nicht wesentliche Beteiligungen nach § 4 Abs. 4 Satz 3 UmwStG keinen Einfluss auf das Übernahmeergebnis.

Die Problematik ist in der Literatur umstritten. Die wohl überwiegende Ansicht stellt auf das zivilrechtliche Wirksamwerden der Umwandlung ab (Dötsch in Dötsch/Eversberg/Jost/Witt, KStG, Anhang UmwStG Anm. 217a; A. Söffing in Lademann u. a., EStG, Anhang UmwStG, § 5 Tzn. 10ff.; ders. in Goutier/Knopf/Tulloch, Kommentar zum Umwandlung...