Gründe

9Die Revision ist bezogen auf den noch streitgegenständlichen Urlaubsabgeltungsanspruch begründet.

10I. Der Kläger hat Anspruch auf die Urlaubsabgeltung. Kann der Urlaub wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden, so ist er nach § 7 Abs. 4 BUrlG abzugelten. Die Voraussetzung der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist hier erfüllt, denn das Arbeitsverhältnis endete am 29. September 2017. Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass dem Kläger zu diesem Zeitpunkt noch ein Anspruch auf Erholungsurlaub im Umfang von 20 Arbeitstagen zustand. Er kann für diese Tage eine Urlaubsabgeltung in Höhe von jedenfalls 3.391,30 Euro brutto verlangen. Die Forderung ist der Höhe nach unstreitig. Gleiches gilt für die beantragte Verzinsung wegen Verzugs.

11II. Der Abgeltungsanspruch ist eine Masseverbindlichkeit nach § 55 Abs. 2 Satz 2 iVm. Satz 1 InsO.

121. § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO sieht die Begründung von Masseverbindlichkeiten vor, „soweit“ der starke vorläufige Insolvenzverwalter die Gegenleistung in Anspruch genommen hat. Der Begriff „soweit“ bedingt bezogen auf Arbeitsverhältnisse keine Einschränkung in dem Sinne, dass nur Ansprüche des Arbeitnehmers erfasst werden sollen, welche unmittelbar auf einer tatsächlich erbrachten Arbeitsleistung beruhen. Entscheidet sich der starke vorläufige Insolvenzverwalter für die Inanspruchnahme der Arbeitskraft eines Arbeitnehmers, hat er alle Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis als Masseverbindlichkeiten zu erfüllen („Gesamtpaket“). Hiervon umfasst sind auch Ansprüche, denen keine Wertschöpfung für die Masse gegenübersteht (zB Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Erholungsurlaub). Die Insolvenzordnung sieht insoweit keine Einschränkung der Arbeitgeberpflichten zugunsten der Masse vor (BAG 10. September 2020 - 6 AZR 94/19 (A) - Rn. 42). Der Anspruch auf Urlaubsabgeltung nach § 7 Abs. 4 BUrlG ist mangels insolvenzrechtlicher Sonderregelung somit ebenfalls eine nach § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO in voller Höhe zu erfüllende Masseverbindlichkeit, falls der starke vorläufige Insolvenzverwalter die Arbeitsleistung zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch in Anspruch genommen hat (vgl. BAG 10. September 2020 - 6 AZR 94/19 (A) - Rn. 43 ff.).

132. Die frühere Rechtsprechung des Neunten Senats des Bundesarbeitsgerichts zu § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO steht dem nicht entgegen.

14a) Gemäß § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO gelten bei Masseunzulänglichkeit als vorrangig zu befriedigende Neumasseverbindlichkeiten iSd. § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO die Verbindlichkeiten aus einem Dauerschuldverhältnis, soweit der Insolvenzverwalter nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit für die Insolvenzmasse die Gegenleistung in Anspruch genommen hat. Insoweit besteht ein Gleichlauf zu § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO(vgl. BAG 10. September 2020 - 6 AZR 94/19 (A) - Rn. 54; 16. Februar 2021 - 9 AS 1/21 - Rn. 8; kritisch Klinck Anm. AP BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 116 unter II).

15b) Der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts hatte bezogen auf § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO angenommen, Ansprüche auf Urlaubsabgeltung könnten nicht in voller Höhe als Neumasseverbindlichkeit berichtigt werden, weil dadurch die Masse nicht angereichert werde. Vielmehr sei nur der auf die Dauer der tatsächlich entgegengenommenen Arbeitsleistung entfallende „anteilige“ Geldwert des Urlaubs als Neumasseverbindlichkeit zu berichtigen (BAG 21. November 2006 - 9 AZR 97/06 - Rn. 25 ff., BAGE 120, 232).

16c) Auf Anfrage des erkennenden Senats nach § 45 Abs. 3 Satz 1 ArbGG (BAG 10. September 2020 - 6 AZR 94/19 (A) - Rn. 55 ff.) hat der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts mit Beschluss vom 16. Februar 2021 (- 9 AS 1/21 -) erklärt, dass er an dieser Auffassung nicht festhalte und sich der Ansicht des erkennenden Senats bzgl. der insolvenzrechtlichen Einordnung von Urlaubsabgeltungsansprüchen auch in Bezug auf § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO anschließe (BAG 16. Februar 2021 - 9 AS 1/21 - Rn. 7 ff. mwN).

173. Die hiergegen von der Beklagten und Teilen des Schrifttums geäußerten Bedenken greifen nicht durch.

18a) Der Hinweis auf den Ausnahmecharakter von § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO im Verhältnis zum Regelfall des § 108 Abs. 3 InsO, welcher dem Schutz der Masse dient (vgl. Berner/Werner ZInsO 2021, 950, 954; Ries EWiR 2021, 49, 50; Krings NZA 2021, 399, 401), führt nicht zu einem Verständnis des Begriffs „soweit“ in § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO in dem Sinne, dass nur Ansprüche der Arbeitnehmer als Masseverbindlichkeit zu befriedigen wären, die unmittelbar der Vergütung einer der Masse zugutekommenden Arbeitsleistung dienen. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts stellt den Ausnahmecharakter der Begründung von Masseverbindlichkeiten vor dem Hintergrund der mit § 1 Satz 1 InsO bezweckten gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger nicht in Frage (vgl. BAG 10. September 2020 - 6 AZR 94/19 (A) - Rn. 41; 25. Januar 2018 - 6 AZR 8/17 - Rn. 18, BAGE 161, 368). Der Begriff „soweit“ in § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO ist aber dahingehend zu verstehen, dass er nur die Entscheidung des vorläufigen Insolvenzverwalters zur Inanspruchnahme des Arbeitnehmers von der zu dessen Freistellung abgrenzt. Dies folgt aus einer Auslegung des § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO unter Berücksichtigung seines systematischen Zusammenhangs mit § 55 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO (BAG 10. September 2020 - 6 AZR 94/19 (A) - Rn. 42 ff.). Der Verweis auf den Rechtscharakter der Insolvenzordnung als besonderes Vollstreckungsrecht (vgl. Ganter Anm. NZI 2021, 446, 451) ist in diesem Zusammenhang unbehelflich. Die angeführte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bezieht sich bzgl. der insolvenzrechtlichen Rangordnung auf die Regelungen der Insolvenzordnung selbst. In der vorliegenden Konstellation beschränkt die Insolvenzordnung nicht die Durchsetzbarkeit materiell-rechtlicher Ansprüche, sondern privilegiert im Gegenteil Ansprüche von Vertragspartnern des Schuldners bzgl. ihres insolvenzrechtlichen Rangs, wenn diese - im Fall des § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO noch vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens - ihre vertraglich geschuldete Leistung zugunsten der Masse erbringen. Dies entspricht der gesetzgeberischen Zielsetzung. § 55 Abs. 2 InsO will nicht die Masse, sondern den Vertragspartner schützen, um mit dessen Leistungen die Fortführung des Unternehmens zu ermöglichen (BAG 10. September 2020 - 6 AZR 94/19 (A) - Rn. 45). Dieser Regelungszweck gebietet keine unterschiedliche Behandlung von Ansprüchen im Sinne einer „Aufwertung“ von Entgelt als Gegenleistung nur für die tatsächliche Arbeitsleistung (idS aber Klinck Anm. AP BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 116 unter III). Er steht einer solchen Differenzierung vielmehr entgegen. Ein Vertragspartner, dessen Ansprüche nicht vollständig aus der Masse befriedigt werden, wird eher in Betracht ziehen, das Vertragsverhältnis zu beenden, um keine Leistung zugunsten der Masse mehr erbringen zu müssen.

19b) Die bzgl. des Urlaubsabgeltungsanspruchs vertretene Ansicht, dieser sei ein bloßer Geldanspruch, der nicht länger „in dem Kontext der Arbeitsleistung stehe und damit auch nicht als ‚Gegenleistung‘ iRd. § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO berücksichtigt werden könne“ (so Krings NZA 2021, 399, 402), ist folglich unzutreffend. § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO setzt nur die grundsätzliche Inanspruchnahme der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers für die Einordnung als Masseverbindlichkeit voraus. Ist dies der Fall, differenziert die Insolvenzordnung nicht weiter danach, welche vertraglichen, tarifvertraglichen oder gesetzlichen Ansprüche des Arbeitnehmers noch „in dem Kontext“ der tatsächlich erbrachten Arbeitsleistung stehen oder hiervon losgelöst entstehen können.

20c) Der von Stimmen im Schrifttum geforderten zeitanteiligen Aufteilung des Urlaubsabgeltungsanspruchs (vgl. Breitenbücher EWiR 2021, 371, 372; Ganter Anm. NZI 2021, 446, 452; Klinck Anm. AP BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 116 unter III; Ries EWiR 2021, 49, 50) steht schon entgegen, dass dieser Anspruch - im Gegensatz zum Anspruch auf Entgelt für Arbeitsleistung - keinem insolvenzrechtlichen Zeitraum zuordenbar ist (BAG 16. Februar 2021 - 9 AS 1/21 - Rn. 19). Die Auffassung des Bundesarbeitsgerichts steht damit nicht in Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bzgl. zeitabschnittsbezogen teilbarer Ansprüche aus anderen Dauerschuldverhältnissen (vgl. zum Mietverhältnis BGH 11. März 2021 - IX ZR 152/20 - Rn. 3). Eine rechnerische Aufteilung des Urlaubsabgeltungsanspruchs gibt § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO bezogen auf die insolvenzrechtliche Einordnung wie ausgeführt nicht vor, so dass sich nicht die Frage stellt, ob eine solche Aufteilung unionsrechtlich überhaupt zulässig wäre oder ob die insolvenzrechtliche Regelung wegen des Vorrangs des Unionsrechts insoweit unangewendet bleiben müsste (vgl. zum Unionsrecht BAG 16. Februar 2021 - 9 AS 1/21 - Rn. 14 f.; zur fehlenden Absicherung der Urlaubsabgeltung durch das Insolvenzgeld BAG 6. September 2018 - 6 AZR 367/17 - Rn. 31, BAGE 163, 271).

21d) Soweit der Senat in Randnummer 42 seines Teilurteils vom 10. September 2020 (- 6 AZR 94/19 (A) -) unter Verweis auf MüKoInsO/Hefermehl (4. Aufl. § 55 Rn. 229) angeführt hat, dass über die Fiktion des § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO die Ansprüche des zur Arbeitsleistung herangezogenen Arbeitnehmers so behandelt werden, als ob der starke vorläufige Verwalter das Arbeitsverhältnis selbst durch Neuabschluss begründet hätte, kann daraus entgegen der Auffassung der Beklagten nicht geschlossen werden, dass eine Masseverbindlichkeit allenfalls im Umfang eines Anspruchs auf Teilurlaub nach § 5 Abs. 1 BUrlG entstehen könne. Die Aussage des Senats bezieht sich erkennbar nicht auf Ansprüche aus bereits bestehenden Arbeitsverhältnissen, sondern auf die Folgen der Entscheidung des vorläufigen Insolvenzverwalters, die Arbeitsleistung in Anspruch zu nehmen. Diese Entscheidung weist im Verhältnis zur Masse dieselbe Qualität wie die einer Neueinstellung auf. Eine die Durchsetzbarkeit arbeitsvertraglicher Ansprüche aus einem bestehenden Arbeitsverhältnis einschränkende fiktive „Rückstellung“ auf Ansprüche aus einem neu begründeten Arbeitsverhältnisses sieht § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO aber nicht vor.

22III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.