BVerwG  v. - 1 WB 28/17

Leitsatz

Die Vorgaben für die Haartracht von Soldaten in Nr. 202 der Zentralen Dienstvorschrift (ZDv) A-2630/1 haben in § 4 Abs. 3 Satz 2 SG keine den Vorgaben des Gesetzesvorbehaltes genügende, hinreichend bestimmte Ermächtigungsgrundlage. Sie dürfen aber für eine Übergangszeit weiter angewandt werden.

Tatbestand

1Der Antragsteller wendet sich gegen die unterschiedlichen Regelungen für Frauen und Männer hinsichtlich der Haartracht in der Bundeswehr.

2Der ... geborene Antragsteller ist Berufssoldat. Seine Dienstzeit endet voraussichtlich mit dem März .... Mit Wirkung vom wurde er zum Stabsfeldwebel befördert. Nach vorangegangener Kommandierung wurde er zum Juli ... an das ... versetzt. Dort wird er im IT-Bereich verwendet.

3Er ist verpflichtet, im Dienst Uniform zu tragen, und unterliegt zusätzlich der Zentralen Dienstvorschrift (ZDv) A-2630/1 "Das äußere Erscheinungsbild der Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr" (Stand Januar 2016). Diese Dienstvorschrift beinhaltet verschiedene Anordnungen zum äußeren Erscheinungsbild und trifft zum Beispiel auch Regelungen zu Tätowierungen und Piercings. Sie ist allgemein auch als "Haar- und Barterlass" bekannt und enthält folgende Vorgaben für die Haartracht:

"1 Allgemeines

(...)

106. Die geschlechterspezifisch unterschiedliche Behandlung von Soldatinnen und Soldaten steht im Einklang mit der aktuellen Rechtslage. Differenzierende Betrachtungsweisen bei der Beurteilung der Haartracht von Soldatinnen und Soldaten berücksichtigen darüber hinaus gesellschaftliche Gepflogenheiten und Wertmaßstäbe. Mit den nachfolgenden Regelungen wird Rücksicht darauf genommen, dass Frauen das Tragen von Schmuck und langen Haaren als besonderen Ausdruck ihrer Weiblichkeit empfinden.

(...)

2 Haar- und Barttracht

201. (...)

202. Die Haare von Soldaten müssen kurz geschnitten sein. Ohren und Augen dürfen nicht bedeckt sein. Das Haar ist so zu tragen, dass bei aufrechter Kopfhaltung Uniform- und Hemdkragen nicht berührt werden.

203. (...)

204. Die Haartracht von Soldatinnen darf die Augen nicht bedecken. Haare, die bei aufrechter Körper- und Kopfhaltung die Schulter berühren würden, sind am Hinterkopf komplett gezopft (Fußnote) auf dem Rücken oder gesteckt zu tragen. Dabei sind Form und Farbe der Haarspangen/Bänder dezent zu halten.

Die Fußnote definiert:

Ein Zopf ist ein Haarstrang, der durch Flechten, Knüpfen oder Zusammenbinden entsteht. Auch ein offener Zopf, der durch ein Haarband am Zopfansatz zusammengehalten wird (sog. 'Pferdeschwanz'), kann den allgemeinen Grundsatz einer 'sauberen' und 'gepflegten' Haartracht (Nr. 201 Satz 2) erfüllen. Dies ist im Einzelfall auch unter Beachtung der jeweiligen Haarlänge zu entscheiden."

4Mit einem - nicht handschriftlich unterzeichneten - Schreiben vom an einen Referatsleiter des Bundesministeriums der Verteidigung erhob der Antragsteller "Beschwerde wegen Diskriminierung". Die Nr. 106, 202 und 204 der ZDv A-2630/1 bewirkten eine Diskriminierung von Männern, was Art. 3 Abs. 2 GG und § 1 Abs. 1 des Gesetzes zur Gleichstellung von Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr (SGleiG) widerspreche. Er wolle seine Haare ebenso wie Frauen tragen dürfen. Nur für die Arbeit an gefährlichem Gerät oder aus hygienischen Gründen könne kurzes Haar vorgeschrieben werden. Die Bundeswehr sei ein moderner Arbeitgeber und wolle eine "Kultur der Vielfalt" fördern. Sie müsse daher auch bei der Haartracht auf veralteten gesellschaftlichen Anschauungen beruhende Ungleichbehandlungen abbauen. So wie das Tragen langer Haare für Frauen Ausdruck ihrer Weiblichkeit sei, könne es für Männer Ausdruck ihrer Virilität sein. Männern längere Haare zu gestatten, könne die Akzeptanz für den Dienst in der Bundeswehr bei potentiellen Bewerbern, insbesondere unter IT-Fachleuten, erhöhen.

5Das Bundesministerium der Verteidigung hat die "Beschwerde wegen Diskriminierung" vom nach entsprechender Rückfrage als Antrag auf gerichtliche Entscheidung gewertet, diesem nicht abgeholfen und ihn zusammen mit seiner Stellungnahme vom dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

6Der Antragsteller wies ergänzend darauf hin, privat Anhänger der Gothic-Kultur zu sein. Daher präferiere er längere Haare. Er werde entgegen Art. 3 Abs. 2 GG und § 1 Abs. 1 SGleiG als Mann unzulässig diskriminiert. Soldatinnen und Soldaten täten den gleichen Dienst und könnten dies daher auch mit der gleichen Haartracht. Unterschiedliche Regelungen zur Haartracht von Männern und von Frauen seien nicht durch das Ziel der Frauenförderung zu rechtfertigen. Er zieht die Brauchbarkeit der vom Bundesministerium der Verteidigung vorgelegten Angaben zur Erhöhung des Frauenanteils in der Bundeswehr seit 2012 in Zweifel. Es gebe nicht nur einen Frauen- sondern auch einen Männermangel, dem durch eine Aufhebung der Vorschriften über die Haartracht abgeholfen werden könnte. Der Frauenanteil sei auch nicht allein wegen der Möglichkeit von Frauen, die Haare im Dienst lang zu tragen, sondern wegen der allgemein schlechten Arbeitsmarktsituation höher geworden.

7Der Antragsteller beantragt,

Nr. 202 der ZDv A-2630/1 aufzuheben.

8Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

9Der Antrag sei trotz der fehlenden eigenhändigen Unterschrift zulässig, da nach den Umständen der Einreichung die Urheberschaft des Antragstellers feststehe. Die ZDv A-2630/1 sei eine unmittelbar an Soldatinnen und Soldaten gerichtete verbindliche Weisung. Als Daueranordnung könne sie ohne Wahrung einer Frist Gegenstand eines Rechtsbehelfs sein. Der Antrag sei aber unbegründet. Die angegriffene Regelung verletze weder das Recht des Antragstellers auf freie Entfaltung der Persönlichkeit noch den Gleichbehandlungsgrundsatz. § 4 Abs. 3 SG sei in der aktuellen wie in der ursprünglichen Fassung eine dem Gesetzesvorbehalt genügende gesetzliche Grundlage. Die Änderung des § 4 Abs. 3 Satz 2 SG diene der deklaratorischen Klarstellung und habe keinen eigenen Regelungscharakter. Dass Frauen ihre Haare im Dienst lang tragen dürften, sei als Förderung von Frauen in der Bundeswehr nach Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG und § 1 SGleiG zulässig. Frauen seien nach den Richtwerten des § 4 Abs. 2 SGleiG noch nicht ausreichend repräsentiert. Zwischen Ende Dezember 2012 und November 2017 sei der Frauenanteil absolut von 9,65 % auf 11,82 %, mithin relativ um 22,5 % erhöht worden. Ende 2018 betrage der Frauenanteil in allen Teilstreitkräften und allen Laufbahnen 12,1 %. Dieser Anstieg zeige die Zweckmäßigkeit der Maßnahmen, zu deren Erfolg auch die Möglichkeit von Frauen, im Dienst die Haare lang zu tragen, beitrage.

10Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung sowie die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Gründe

11Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung bleibt ohne Erfolg. Nr. 202 ZDv A-2630/1 fehlt es zwar an einer hinreichend bestimmten Ermächtigungsgrundlage in einem formellen Gesetz. Der Erlass darf aber für eine Übergangszeit weiter angewandt werden. Seine Anwendung in dieser Zeit verletzt den Antragsteller nicht in dessen Rechten.

121. Der Antrag ist zulässig.

13a) Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) kann ein Soldat die Wehrdienstgerichte (nur) anrufen, wenn sein Antrag eine Verletzung seiner Rechte oder eine Verletzung von Vorgesetztenpflichten ihm gegenüber zum Gegenstand hat, die im Zweiten Unterabschnitt des Ersten Abschnitts des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31 geregelt sind. Daraus folgt, dass der Soldat nur solche Maßnahmen und Unterlassungen (§ 17 Abs. 3 WBO) seiner militärischen Vorgesetzten einer gerichtlichen Überprüfung unterziehen kann, die unmittelbar gegen ihn gerichtet sind oder die - obwohl an andere Soldaten gerichtet - in Form einer Rechtsverletzung oder eines Pflichtenverstoßes in seine Rechtssphäre hineinwirken.

14Hiernach ist der Antrag statthaft, weil die in Nr. 202 ZDv A-2630/1 enthaltene Pflicht männlicher Soldaten, ihre Haare kurz geschnitten zu tragen, eine unmittelbar anfechtbare Anordnung darstellt (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom - 1 WB 24.99 - Buchholz 236.1 § 6 SG Nr. 1 S. 1, vom - 1 WB 25.01 - Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 42, vom - 1 WB 26.02 -, vom - 1 WB 31.14 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 92 Rn. 13 und vom - 1 WB 25.15 - juris Rn. 14). Der Pflicht, im Einzelnen darzulegen, inwieweit er durch die angefochtene Regelung in eigenen Rechten verletzt wird, ist der Antragsteller nachgekommen, indem er geltend macht, die Haare lang tragen und hiermit seine Zugehörigkeit zur Gothic-Kultur zum Ausdruck bringen zu wollen. Damit ist dargetan, dass es ihm nicht nur um eine abstrakte Klärung der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Bestimmung geht.

15b) Da es sich um eine Daueranordnung handelt, ist der Antrag an keine Frist gebunden (BVerwG, Beschlüsse vom - 1 WB 24.99 - Buchholz 236.1 § 6 SG Nr. 1 S. 1, vom - 1 WB 26.02 - und vom - 1 WB 31.14 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 92 Rn. 13). Die Rechtsprechung zur Frage der Anfechtungsfrist für ein durch Verkehrszeichen bekannt gegebenes Verkehrsverbot (vgl. 3 C 37.09 - BVerwGE 138, 21 Rn. 18) gibt keinen Grund zur Modifikation dieser Rechtsauffassung (offen noch in 1 WNB 8.17 - juris Rn. 8). Weder sind komplexe innerdienstliche Weisungen mit einer Vielzahl von Einzelregelungen wie die ZDv A-2630/1 mit Verkehrszeichen vergleichbar, noch gibt es einen Bekanntgabeakt der Anordnung der der Annäherung an ein Verkehrsschild gleichkommen würde.

16c) Das Fehlen einer eigenhändigen Unterschrift unter dem zur Akte gelangten Schreiben des Antragstellers vom steht der Wahrung des Schriftformerfordernisses gemäß § 17 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO ausnahmsweise nicht entgegen. Aus den Umständen der Einreichung steht zweifelsfrei fest, dass das Schreiben vom Antragsteller stammt, dass es nicht nur einen Entwurf darstellt und dass der Antragsteller den Antrag in den Rechtsverkehr bringen wollte (vgl. 1 WB 27.81 - NJW 1984, 444; NJW 1980, 172 Rn. 31). Der Antragsteller hat sein als "Beschwerde" gekennzeichnetes Schreiben über einen ihm bekannten Vorgesetzten weitergeleitet und in einem persönlichen Gespräch mit einem Mitarbeiter des Referates R II 2 des Bundesministeriums der Verteidigung seine Absicht, eine Entscheidung des zuständigen Wehrdienstgerichts herbeizuführen, deutlich gemacht. Es ist daher unerheblich, ob ein vom Antragsteller unterzeichnetes Schreiben vom Antragsteller nicht zur Akte gelangt ist.

172. Der Antrag des Soldaten, sein Haar lang zu tragen, bleibt aber im Ergebnis ohne Erfolg. Die Regelungen der Nr. 202 ZDv A-2630/1 greifen zwar in sein Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit (Art. 2 Abs. 1 GG) ein, ohne dass § 4 Abs. 3 Satz 2 SG hierfür eine den Anforderungen des Vorbehaltes des Gesetzes genügende normative Grundlage enthält. Dennoch können die Regelungen für eine Übergangszeit ohne unzumutbare Belastungen für den Antragsteller weiterhin angewandt werden.

18a) Die Vorgaben für die Haartracht von Soldaten in Nr. 202 ZDv A-2630/1 greifen unmittelbar in das Recht des Antragstellers auf freie Entfaltung der Persönlichkeit gemäß Art. 2 Abs. 1 GG ein ( 1 WRB 2.12 u.a. - BVerwGE 149, 1 Rn. 43 m.w.N.). Sie beschränken zum einen sein Recht, über die Gestaltung seiner äußeren Erscheinung auch im Dienst eigenverantwortlich zu bestimmen (§ 6 SG). Zum anderen beschränken sie damit notwendig zugleich sein Recht, sein äußeres Erscheinungsbild einschließlich der Haartracht im Rahmen seiner privaten Lebensführung außerhalb des Dienstes zum Ausdruck seiner individuellen Identität zu machen. Die Regelung zwingt dazu, auch in der Freizeit einen Kurzhaarschnitt zu tragen, und wirkt damit in den Bereich der Privatsphäre hinein. Sie hat für die Betroffenen - wie hier für den Antragsteller - besondere Bedeutung, die lange Haare aus modisch-ästhetischen Gründen in ihrer Freizeit tragen wollen oder eine längere Haartracht als Ausdruck der privaten Zugehörigkeit zu einer durch gemeinsame Lebenseinstellungen verbundenen Gruppierung oder kulturellen Szene verstehen.

19b) Das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG ist nur unter dem Vorbehalt der verfassungsmäßigen Ordnung gewährleistet. Es kann daher aufgrund eines Gesetzes eingeschränkt werden, das den Kompetenzvorschriften des Grundgesetzes entspricht und inhaltlich hinreichend bestimmt ist, wenn der Eingriff auf Gründe des Gemeinwohls gestützt ist und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügt (BVerfG, Beschlüsse vom - 1 BvR 921/85 - BVerfGE 80, 137 <153> und vom - 2 BvL 43/92 u.a. - BVerfGE 90, 145 <171 f.>; stRspr). Hieran fehlt es vorliegend, weil der Erlassgeber für den Eingriff in die Freiheit von Soldaten, das äußere Erscheinungsbild ihres Körpers nach eigenen Vorstellungen zu gestalten, nicht in hinreichend bestimmter Weise durch den parlamentarischen Gesetzgeber ermächtigt wurde.

20aa) Der Vorbehalt des Gesetzes verlangt im Hinblick auf Rechtsstaatsprinzip und Demokratiegebot, dass der Gesetzgeber in grundlegenden normativen Bereichen alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen hat und nicht dem Handeln und der Entscheidungsmacht der Exekutive überlassen darf (vgl. - BVerfGE 83, 130 <142> und - BVerfGE 116, 24 <58>, jeweils m.w.N.). Die Tragweite dieses Grundsatzes wird durch die - in Kurzform so bezeichnete - Wesentlichkeitstheorie näher bestimmt (vgl. - BVerfGE 84, 212 <226>). Die Wesentlichkeitstheorie beantwortet nicht nur die Frage, ob überhaupt ein bestimmter Gegenstand gesetzlich geregelt sein muss; sie ist vielmehr auch dafür maßgeblich, wie weit diese Regelungen im Einzelnen gehen müssen. Grundsätzlich können zwar auch Gesetze, die zu Rechtsverordnungen und Satzungen ermächtigen, den Voraussetzungen des Gesetzesvorbehalts genügen, die wesentlichen Entscheidungen müssen aber durch den parlamentarischen Gesetzgeber selbst erfolgen ( - BVerfGE 139, 19 Rn. 54 m.w.N.). Die Bestimmtheit der Ermächtigungsnorm muss der Grundrechtsrelevanz der Regelung entsprechen, zu der ermächtigt wird. Je erheblicher diese in die Rechtsstellung des Betroffenen eingreift, desto höhere Anforderungen müssen an den Bestimmtheitsgrad der Ermächtigung gestellt werden. Eine Ermächtigung darf daher nicht so unbestimmt sein, dass nicht mehr vorausgesehen werden kann, in welchen Fällen und mit welcher Tendenz von ihr Gebrauch gemacht werden wird und welchen Inhalt die auf Grund der Ermächtigung erlassenen Verordnungen haben können. Schon aus der Ermächtigung muss daher erkennbar und vorhersehbar sein, was dem Bürger gegenüber zulässig sein soll ( u.a. - BVerfGE 139, 19 <47> Rn. 55 m.w.N.; 2 C 25.17 - NJW 2018, 1185 Rn. 42).

21bb) § 4 Abs. 3 Satz 2 SG enthält keine diesen Anforderungen genügende Ermächtigung des Erlassgebers zur Regelung der Haartracht von Soldaten. Soweit der Senat zu § 4 Abs. 3 Satz 2 SG a.F. und zum früheren "Haar- und Barterlass" (Anlage 1 zu ZDv 10/5), etwas anderes vertreten hat ( 1 WRB 2.12 u.a. - BVerwGE 149, 1 Rn. 49), hält er hieran nicht fest.

22aaa) Bereits seit Inkrafttreten des Gesetzes über die Rechtsstellung der Soldaten (Soldatengesetz - SG) vom (BGBl. I S. 114) hat der Bundespräsident die Befugnis, die Bestimmungen über die Uniform der Soldaten zu erlassen (§ 4 Abs. 3 Satz 2 SG a.F.). Gemäß § 4 Abs. 3 Satz 3 SG kann er die Ausübung dieser Befugnis auf andere Stellen übertragen. Der Bundespräsident hat von dieser Ermächtigung durch die Anordnung über die Dienstgradbezeichnungen und die Uniform der Soldaten vom (BGBl. I S. 1067, zuletzt geändert durch Anordnung vom , BGBl. I S. 746) teilweise Gebrauch gemacht und im Übrigen durch Art. 2 Abs. 2 der Anordnung die Befugnis zur Bestimmung der Uniform des Soldaten dem Bundesminister der Verteidigung mit der Maßgabe übertragen, dass Änderungen oder Neueinführungen erst nach seiner zustimmenden Kenntnisnahme erfolgen. Von dieser Ermächtigung hat das Bundesministerium der Verteidigung in der Vergangenheit mehrfach durch Zentrale Dienstvorschriften auch über die Haar- und Barttracht der Soldaten Gebrauch gemacht. Seit dem gilt die ZDv A-2630/1 "Das äußere Erscheinungsbild der Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr". Durch Art. 3 Nr. 1 des "Gesetzes zu bereichsspezifischen Regelungen der Gesichtsverhüllung und zur Änderung weiterer dienstrechtlicher Vorschriften" vom (BGBl. I S. 1570) ist § 4 Abs. 3 Satz 2 SG neu gefasst worden. Hiernach erlässt der Bundespräsident nunmehr die Bestimmungen über die Uniform der Soldaten und bestimmt die Kleidungsstücke, die mit der Uniform getragen werden dürfen. An der Befugnis zur Delegation auf andere Stellen gemäß § 4 Abs. 3 Satz 3 SG hat sich nichts geändert.

23bbb) § 4 Abs. 3 Satz 2 SG enthält keine hinreichend bestimmte Ermächtigungsgrundlage für den genannten Grundrechtseingriff, weil er unter Berücksichtigung seines Wortlautes und der Gesetzgebungsmaterialien keinen hinreichenden Bezug zur Regelung der Haartracht von Soldatinnen und Soldaten aufweist und ihm auch keine Maßstäbe zu Art, Inhalt und Ausmaß von Eingriffen zu entnehmen sind, die das äußere Erscheinungsbild des Körpers von Soldatinnen und Soldaten auch in deren Privatsphäre notwendig mitbestimmen.

24(1) Die Reichweite der Regelungskompetenz des Erlassgebers ist in § 4 Abs. 3 Satz 2 SG in jeder Fassung der Norm allein durch den Begriff "Uniform" charakterisiert. Dem allgemein üblichen Sprachgebrauch folgend wird die Uniform als "besonders beim Militär und bei der Polizei im Dienst getragene, in Material, Form und Farbe einheitlich gestaltete Kleidung" (Duden, Das große Wörterbuch der deutschen Sprache in 10 Bänden, Band 9, 1999) definiert. Das Wort stammt aus dem Französischen (uniforme), besitzt eine lateinische Sprachwurzel (uniformis - einförmig) und hat sich seit dem 18. Jahrhundert in Deutschland als Bezeichnung für Dienstkleidung eingebürgert (vgl. Kluge, Etymologisches Wörterbuch der deutschen Sprache, 25. Aufl. 2011, S. 942). Hierbei geht es um eine "nach einheitlichen Richtlinien hergestellte (Dienst)Kleidung, die, anders als die Livree, die Zugehörigkeit einer Person zu einer bestimmten Institution (Militär, Polizei, Zoll, Eisenbahn, Feuerwehr, Post u.a.) äußerlich kennzeichnet" (Brockhaus, Enzyklopädie, 21. Aufl. 2006, Band 28).

25Diesem Sprachgebrauch entspricht auch der Gebrauch des Begriffes in der Rechtssprache. So ist "Uniform" im Sinne von § 3 VersammlG eine nach Form, Farbe, Schnitt oder Ausstattung gleichartige Bekleidung, die von der allgemein üblichen (zivilen) Kleidung abweicht ( - BayVBl 2018, 750, <751>). Auch der Begriff Uniform im Sinne von § 132 Abs. 1 Nr. 4 StGB bezeichnet die aufgrund öffentlich-rechtlicher Bestimmungen eingeführte einheitliche Dienstkleidung (Krauß, in: Laufhütte u.a., StGB Leipziger Kommentar, 12. Aufl. 2008, § 132a Rn. 50). In gleicher Weise verwenden Vorschriften über das Tragen der Uniform durch frühere Soldaten einen rein kleidungsbezogenen Uniformbegriff (vgl. § 3 ResG, Verordnung über die Berechtigung zum Tragen der Uniform außerhalb eines Wehrdienstverhältnisses - Uniformverordnung - vom , BGBl. I S. 778).

26Für ein enges Verständnis des Uniformbegriffes spricht zudem, dass die Erlasskompetenz durch § 4 Abs. 3 Satz 2 SG grundsätzlich dem Bundespräsidenten eingeräumt worden ist, dem traditionell die "Symbolsetzungsgewalt" zugestanden wird (Walz/Eichen/Sohm, SG, 3. Aufl. 2016, § 4 Rn. 27). Zu den Symbolen der Staatsgewalt mag das einheitliche, von Zivilkleidung deutlich unterscheidbare Dienstkleid des Soldaten gehören, nicht aber sein Haar.

27Indem § 4 Abs. 3 Satz 2 SG in der Fassung von Art. 3 Nr. 1 des "Gesetzes zu bereichsspezifischen Regelungen der Gesichtsverhüllung und zur Änderung weiterer dienstrechtlicher Vorschriften" vom (BGBl. I S. 1570) von Kleidungsstücken spricht, die nicht Uniformteile sind, aber mit der Uniform getragen werden, geht er ebenfalls von einem Wortverständnis aus, nach dem eine Uniform aus Kleidungsstücken besteht. Auch die Begründung der Neufassung (BT-Drs. 18/11180 S. 11 f.) befasst sich allein mit Gefährdungen der Funktion einer Uniform durch Verwendung nicht zur Uniform gehörender Kleidungsstücke, die eine vertrauensvolle Kommunikation des Uniformträgers mit Bürgern, Vorgesetzten und Kameraden im Wege stehen und damit die Achtung und das Vertrauen beeinträchtigen können, die die dienstliche Stellung eines Soldaten erfordert. Damit wird der Zweck der Neufassung in Bezug auf Kleidungsbestandteile in einer Weise erläutert, die keinen Anlass gibt, den Begriff der Uniform anders als dem Sprachgebrauch folgend als einheitliche Zusammenstellung von Kleidungsstücken zu verstehen. Dies spricht für eine Beschränkung der Regelungskompetenz des Erlassgebers auf Kleidungsfragen.

28Der Bundespräsident und die von ihm ermächtigten Stellen können im Rahmen dieser Kompetenz, das Aussehen und die Zusammensetzung der militärischen Dienstkleidung im Einzelnen bestimmen. Neben der Festlegung, welche Soldaten im Dienst oder bei bestimmten Anlässen Uniform zu tragen haben, umfasst die Regelungskompetenz des § 4 Abs. 3 Satz 2 und 3 SG auch das Recht, eine einheitliche Tragweise anzuordnen. Dies umfasst - wie die Neufassung klarstellt - die Befugnis festzulegen, welche privaten Kleidungsstücke mit der Dienstuniform getragen werden dürfen (BT-Drs. 18/11180 S. 11 f.). Eine "Uniform" i.S.v. § 4 Abs. 3 Satz 2 SG besteht dabei aus einer Gesamtheit von einheitlichen Kleidungsstücken von Soldatinnen und Soldaten, deren Tragung die völkerrechtlich gebotene Kennzeichnung als Kombattant und die sichtbare Einbindung in die militärische Gemeinschaft durch ein einheitliches äußeres Erscheinungsbild der Trägerinnen und Träger gewährleistet (vgl. 1 WRB 2.12 u.a. - BVerwGE 149, 1 Rn. 60). Das Haar des Uniformträgers ist jedoch nicht Bestandteil seiner Uniform und damit kein ausdrücklich genannter Regelungsgegenstand des § 4 Abs. 3 Satz 2 und 3 SG.

29(2) Soweit bislang angenommen worden ist, die Befugnis, einen uniformverträglichen Haar- und Barterlass anzuordnen, sei in § 4 Abs. 3 Satz 2 und 3 SG gleichsam stillschweigend kraft Sachzusammenhangs mitgegeben, überzeugt dies nicht. Zwar ist es unbestreitbar, dass die militärische Uniform auch dem einheitlichen Auftreten der Truppe im In- und Ausland dient und dass stark unterschiedliche Haarlängen, Haarfarben, Barttrachten etc. das damit bezweckte geschlossene Erscheinungsbild einer Einheit massiv beinträchtigen können. Deshalb gibt es in fast allen Armeen der westlichen Welt Bestimmungen über den zulässigen Haar- und Bartschnitt. Da das erfolgreiche Auftreten der Bundeswehr im In- und Ausland auch von ihrem Aussehen abhängt und ein einheitliches Aussehen als sichtbares Zeichen der Einbindung in die militärische Gemeinschaft auch der inneren Geschlossenheit der Truppe dient, kommt den Regelungen über ein einheitliches Erscheinungsbild eine zwar nur dienende, aber nach wie vor unerlässliche Bedeutung für die Funktionsfähigkeit der Streitkräfte zu ( 2 WRB 2.12. u.a. - BVerwGE 149, 1 Rn. 60).

30Daraus folgt jedoch nicht, dass die Befugnis zur Regelung der Dienstbekleidung in § 4 Abs. 3 Satz 2 und 3 SG zugleich auch die Ermächtigung zum Erlass aller für ein einheitliches Erscheinungsbild der Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr für notwendig angesehenen Regelungen in Bezug auf Haar- und Barttracht, Fingernägel, Kosmetik, Schmuck, Tätowierungen, Piercings oder andere Körpermodifikationen umfasst (vgl. Nr. 201-604 ZDv A-2630/1). Denn eine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage kann nur insoweit zur Rechtfertigung von Grundrechtseingriffen dienen, als sie in ihr nach Inhalt, Zweck und Ausmaß hinreichend bestimmt angelegt sind (vgl. - BVerfGE 139, 19 Rn. 55 und 2 C 25.17 - NJW 2018, 1185 Rn. 34). Daran fehlt es.

31Weder dem Wortlaut von § 4 Abs. 3 Satz 2 und 3 SG noch den Gesetzgebungsmaterialien zu den verschiedenen Fassungen der Norm ist mit der gebotenen Eindeutigkeit zu entnehmen, dass der Erlassgeber im Sachzusammenhang mit bzw. als Annex zu Regelungen der Dienstuniform auch zu solchen Eingriffen ermächtigt werden soll, die - wie Vorgaben zur Haar- und Barttracht von Soldaten - nicht nur den dienstlichen, vielmehr notwendig auch den privaten Lebensbereich von Soldaten betreffen. Anhaltspunkte dafür sind der Begründung des Gesetzentwurfes der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes über die Rechtsstellung der Soldaten (Soldatengesetz) vom (BT-Drs. 2/1700 S. 18) nicht zu entnehmen. Die Neufassung des § 4 Abs. 3 Satz 2 SG durch das "Gesetz zu bereichsspezifischen Regelungen der Gesichtsverhüllung und zur Änderung weiterer dienstrechtlicher Vorschriften" vom (BGBl. I S. 1570) ermöglicht zwar eine Sachzusammenhangsregelung zur Sicherung der Funktion der Uniform, beschränkt dies aber auf Kleidungsstücke. Dies soll dem Erlassgeber Trageverbote bezüglich von privaten Kleidungsstücken und damit eine Ausgestaltung der Dienstpflicht, die Uniform zu tragen, ermöglichen (BT-Drs. 18/11180 S. 11 f.). Damit ist gerade nichts darüber ausgesagt, dass auch andere Regelungsbereiche von der Ermächtigung erfasst sind, die - wie Vorgaben zu seinen nicht ohne Weiteres kurzfristig veränderbaren Körperbestandteilen - intensiver in die grundrechtlich geschützte Sphäre eines Soldaten - insbesondere seine außerdienstliche Lebensgestaltung - eingreifen als Vorgaben für seine Kleidung.

32Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber im Rahmen dieser Novelle durch § 17 Abs. 2 Satz 2 SG über ein Verbot der Gesichtsverhüllung innerhalb dienstlicher Unterkünfte und Anlagen, aber außerhalb der Dienstzeit selbst entschieden hat. Er hat damit ein Bekleidungsverbot in dem Grenzbereich zwischen Dienst und privater Lebensgestaltung als so wesentlich angesehen, dass es einer gesetzlichen Grundlage bedarf. Vor diesem Hintergrund spricht nichts dafür, dass der Gesetzgeber daneben den Erlassgeber zu Eingriffen ermächtigen wollte, die zum einen als Regelung über Körpergestaltung intensiver in die Lebensführung eingreifen als Bekleidungsvorschriften und zum anderen auch räumlich über den noch dem Dienstherrn zugewiesenen Bereich der Kaserne hinaus in den allein der Privatsphäre des Soldaten zugewiesenen Bereich notwendig hineinwirken.

33(3) Hiernach reicht die Vorprägung des Regelungsgegenstandes der Ermächtigungsnorm durch seit langem bestehende Regelungen über das äußere Erscheinungsbild von Soldaten ( 1 WRB 2.12 u.a. - BVerwGE 149, 1 Rn. 49) nicht mehr aus, um den Anforderungen aus dem Gesetzesvorbehalt und dem Wesentlichkeitsprinzip zu genügen. Die Frage der Wesentlichkeit und damit der Ermächtigungsgrundlage kann sich unter einem aktualisierten verfassungsrechtlichen Blickwinkel anders darstellen als noch vor einigen Jahren oder gar Jahrzehnten ( u.a. - BVerfGE 139, 19 Rn. 57). Vorliegend gibt nicht nur die Fortentwicklung der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung zum Gesetzesvorbehalt Anlass zu einer Überprüfung der Auffassung, mit der Kompetenz zur Regelung der Uniform sei auch die Kompetenz zur Regelung der Haar- und Barttracht von Soldaten verbunden (vgl. 2 C 25.17 - Buchholz 232.01 § 33 BeamtStG Nr. 2 S. 11). Die Neufassung der Grundlage für das Tätigwerden des Erlassgebers in vorliegendem Fall verändert auch die für ihre Auslegung maßgeblichen Aspekte und schließt es aus, allein wegen der Vorprägung der Norm durch die langjährige Praxis des Erlassgebers diesem noch ohne ausdrückliche Entscheidung des Gesetzgebers eine das gesamte Erscheinungsbild des Soldaten betreffende Regelungskompetenz zuzubilligen.

34Vor diesem Hintergrund ist die gesellschaftspolitische Frage, ob die Regelungen zur Haar- und Barttracht männlicher Soldaten in ihrer traditionellen Prägung noch einem in den Streitkräften verbreiteten und durch gesellschaftliche und verfassungsrechtliche Entwicklungen nicht überholten Modell entsprechen (vgl. 1 WRB 2.12 u.a. - BVerwGE 149, 1 Rn. 61) und deswegen zur Gewährleistung eines einheitlichen äußeren Erscheinungsbildes der Streitkräfte von Soldaten gefordert werden können, auf der Grundlage aktueller Erkenntnisse in öffentlicher Debatte zu klären (vgl. u.a. - BVerfGE 139, 19 Rn. 53). Damit sind die wesentlichen Grundentscheidungen für dieses Regelungsmodell dem parlamentarischen Gesetzgeber zugewiesen. Diesem kommt nicht nur die grundsätzliche Entscheidung darüber zu, wieviel Individualität des einzelnen Soldaten neben der für die Streitkräfte charakteristischen Einheitlichkeit des Erscheinungsbildes zum Ausdruck kommen darf. Im pluralistisch besetzten Parlament ist auch die öffentliche Debatte darüber zu führen, ob die unterschiedliche Behandlung von Soldatinnen und Soldaten bei der Haartracht durch das Ziel, Benachteiligungen von Frauen abzubauen, gerechtfertigt ist (vgl. - ZBR 2018, 53 <56 f.> zur Forderung nach unterschiedlichen Mindestkörpergrößen für Polizistinnen und Polizisten durch Erlass).

35b) Das Fehlen einer ausreichenden normativen Grundlage ist aber für eine Übergangszeit hinzunehmen. Zwar führt der Mangel einer erforderlichen gesetzlichen Grundlage in der Regel zur Unbeachtlichkeit darauf gestützter Verwaltungsvorschriften. Die Abweichung von der Unanwendbarkeitsfolge kommt vor allem in Betracht, wenn die Rechtsprechung - wie hier - in der Vergangenheit von der Rechtmäßigkeit eines Handelns durch Verwaltungserlass ausgegangen ist und wenn durch die mangelnde Beachtung einer Verwaltungsvorschrift in einer Übergangszeit ein Zustand entstünde, der von der verfassungsmäßigen Ordnung noch weiter entfernt ist als die bisherige Lage (vgl. - juris Rn. 81 zu Steuergesetzen und 2 C 50.02 - BVerwGE 121, 103 S. 111 zu Beihilfevorschriften). Hier müssen für die Dauer des parlamentarischen Verfahrens gravierende Beeinträchtigungen der Funktion der Uniform, die durch einen ungeregelten Zustand entstehen können, ausgeschlossen werden. Einem einheitlichen Erscheinungsbild als sichtbares Zeichen der Einbindung in die militärische Gemeinschaft kommt - wie ausgeführt - eine unerlässliche Bedeutung für die Funktionsfähigkeit der Streitkräfte zu ( 1 WRB 2.12 u.a. - BVerwGE 149, 1 Rn. 60). Eine andere Beurteilung ist erst dann angezeigt, wenn der Gesetzgeber in einem überschaubaren Zeitraum nicht tätig wird (vgl. 2 C 50.02 - BVerwGE 121, 103 S. 111). Derzeit ist davon auszugehen, dass noch in der laufenden Legislaturperiode eine Ergänzung der Ermächtigungsgrundlage möglich ist.

36c) Für diese Übergangszeit ist auch dem Antragsteller die Anwendung der Vorgaben zu seiner Haartracht in Nr. 202 ZDv A-2630/1 zumutbar, weil die von ihm beanstandete Regelung ihrem Inhalt nach verfassungsrechtlichen Vorgaben genügt und bislang in gefestigter Rechtsprechung stets vom Ausreichen der Ermächtigungsgrundlage des Erlassgebers ausgegangen worden ist.

37aa) Die mit der angegriffenen Regelung verbundenen Eingriffe in seine Grundrechte dienen legitimen Erfordernissen des militärischen Dienstes und genügen den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (vgl. 1 WRB 2.12 u.a. - BVerwGE 149, 1 Rn. 52 ff.). Das Vorbringen des Antragstellers wirft keine durchgreifenden Zweifel daran auf, dass Nr. 202 ZDv A-2630/1 durch das Regelungsziel eines - für deren Selbstverständnis und die öffentliche Wahrnehmung bestimmenden - einheitlichen äußeren Erscheinungsbildes und Auftretens der deutschen Streitkräfte im In- und Ausland bei der Erfüllung ihres Verteidigungsauftrages gerechtfertigt ist. Entgegen der Einschätzung des Antragstellers unterscheiden sich die Streitkräfte von anderen staatlichen Hoheitsträgern dadurch, dass sie typischerweise nach außen im geschlossenen Verband handeln und in hohem Maße durch nach außen einheitliches Auftreten und einen nach innen engen Zusammenhalt ihrer Angehörigen geprägt sind ( 1 WRB 2.12 u.a. - BVerwGE 149, 1 Rn. 59). Die hiermit verbundenen Unterschiede in der Funktion der jeweiligen Uniformen schließen es aus, die Erwägungen zur Verhältnismäßigkeit einer "Hemdkragengrenze" für uniformierte Polizeibeamte ( 2 C 3.05 - BVerwGE 125, 85 <91>) auf Soldaten zu übertragen.

38bb) Die angegriffenen Bestimmungen verletzen zudem den Grundsatz der Gleichberechtigung von Männern und Frauen (Art. 3 Abs. 2 Satz 1 GG, § 1 Abs. 1 Satz 1 SGleiG) nicht. Die von den Vorgaben für Soldaten abweichende Regelung über die Haartracht von Soldatinnen ist eine zulässige Maßnahme zur Förderung von Frauen in der Bundeswehr ( 1 WRB 2.12 u.a. - BVerwGE 149, 1 Rn. 66 ff.). Nach dem Zweck der Regelung ist eine Gleichbehandlung des Antragstellers nicht geboten. Eine Diskriminierung im Sinne einer unzulässigen Ungleichbehandlung liegt darin nicht.

39Nach den vom Bundesministerium der Verteidigung vorgelegten statistischen Angaben zum Frauenanteil in den Streitkräften ist dieser seit Dezember 2012 von damals absolut 9,65 % auf aktuell 12,10 % erhöht worden. Frauen sind trotzdem im Sinne von § 4 Abs. 2 und 5 SGleiG immer noch unterrepräsentiert. Auch unter Berücksichtigung der neueren Entwicklung ist mithin die Einschätzung des Dienstherrn, die Regelung über die Haartracht von Soldatinnen könne einen Beitrag zum Ziel der Förderung von Frauen in der Bundeswehr nach Maßgabe von Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG und § 1 Abs. 1 Satz 2 SGleiG leisten, nicht widerlegt. Ob es für die Erhöhung des Frauenanteils in den Streitkräften - wie der Antragsteller anführt - auch andere Gründe - etwa eine allgemein schwierige Arbeitsmarktsituation - gibt, ist unerheblich. Die Mitursächlichkeit weiterer Faktoren zeigt keine Überschreitung des Einschätzungsspielraumes des Dienstherrn auf.

ECLI Nummer:
ECLI:DE:BVerwG:2019:310119B1WB28.17.0

Fundstelle(n):
DAAAH-14987

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