Leitsatz

1. Der Gesellschafter einer Steuerberatungs-GbR, der von der GbR durch Realteilung gegen Entgelt einen Teil des Mandantenstammes zu dem Zweck erwirbt, diesen anschließend einer von ihm gegründeten neuen Steuerberatungs-GbR (Neu-GbR) unentgeltlich zur unternehmerischen Nutzung zu überlassen, ist nur dann zum Vorsteuerabzug aus dem Erwerb des Mandantenstammes berechtigt, wenn er diesen Mandantenstamm selbst im Rahmen seiner (beabsichtigten) unternehmerischen Tätigkeit als Geschäftsführer der neuen Steuerberatungs-GbR erworben hat und die Kosten aus diesem Erwerb zu den allgemeinen Aufwendungen seiner Tätigkeit als Geschäftsführer gehören (Anschluss an BFH-Urteil v. 26.8.2014 – XI R 26/10, Nachfolgeentscheidung zum EuGH-Urteil v. 13.3.2014 – C-204/13 – ”Malburg” –).

2. Eine unternehmerische Tätigkeit des Gesellschafters liegt weder aufgrund der bloßen Stellung als Gesellschafter der Neu-GbR noch aufgrund der unentgeltlichen Überlassung des Mandantenstammes an die Neu-GbR vor. Der Gesellschafter ist der Neu-GbR gegenüber auch nicht in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer selbstständig als Unternehmer aufgetreten, wenn keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass er gegen ein gewinnunabhängiges Sonderentgelt für die Neu-GbR umsatzsteuerpflichtige Geschäftsführerleistungen erbracht hätte.

3. Es spricht gegen Behandlung der Neu-GbR als Scheinsozietät, wenn sie nach außen als GbR aufgetreten ist, unter ihrem Namen Steuerberatungsleistungen angeboten und erbracht hat, und wenn auch ertragsteuerlich durch Abgabe von Feststellungserklärungen die Konsequenzen aus dem Zusammenschluss der Gesellschafter gezogen worden sind.

4. Ob der Gesellschafter einer Personengesellschaft im Sinne von § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG einkommensteuerlich „Mitunternehmer” ist oder nicht, ist für die Beurteilung der Unternehmereigenschaft des Gesellschafters nach § 2 UStG irrelevant. Umgekehrt ist es auch für die Unternehmereigenschaft der Personengesellschaft irrelevant, ob ihre Gesellschafter „Mitunternehmer” im Sinne des § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG sind oder ob ertragsteuerlich ein Einzelunternehmen vorliegt.