Gründe

Die Beschwerde hat keinen Erfolg, weil die geltend gemachten Zulassungsgründe nicht gegeben sind (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 und 3 der Finanzgerichtsordnung —FGO— i.d.F. des Zweiten Gesetzes zur Änderung der Finanzgerichtsordnung und anderer Gesetze —2.FGOÄndG— vom 19. Dezember 2000, BGBl I 2000, 1757).

1. Eine Zulassung der Revision gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2 FGO n.F. —der Zulassungsgrund ”Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung” erfasst auch die Divergenz der Entscheidung des Finanzgerichts (FG) von der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH)— kommt nicht in Betracht, da der Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) die Voraussetzungen nach § 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2 FGO i.d.F. des 2.FGOÄndG nicht dargelegt hat. Aus der Beschwerdeschrift ergibt sich keine Rechtsfrage, deren einheitliche Beantwortung nur durch eine Entscheidung des BFH gesichert werden könnte.

Im Streitfall hat der Kläger zwar die Abweichung des angefochtenen Urteils von verschiedenen BFH-Entscheidungen (BFH-Urteile vom 9. September 1986 VIII R 159/85, BFHE 148, 246, BStBl II 1987, 257; vom 3. Oktober 1989 VIII R 328/84, BFH/NV 1990, 361; BFH-Beschluss vom 12. Februar 2001 X B 34/00, Steuern und Bilanzen 2001, 658) behauptet. Diese ist jedoch nicht gegeben. Den Entscheidungen des BFH und dem Urteil des FG liegen keine voneinander abweichenden abstrakten Rechtssätze zu Grunde, wie auch § 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2 FGO n.F. dies voraussetzt. Vielmehr geht das FG in Übereinstimmung mit den zitierten BFH-Entscheidungen davon aus, dass auch Beteiligungen an einer Kapitalgesellschaft zum notwendigen Betriebsvermögen gehören können. Unmittelbar für eigenbetriebliche Zwecke werde eine solche Beteiligung genutzt, wenn sie ”dazu bestimmt” sei, die gewerbliche (branchengleiche) Betätigung des Steuerpflichtigen entscheidend zu fördern, oder wenn sie ”dazu diene”, den Absatz von Produkten des Steuerpflichtigen zu gewährleisten. Das FG hat aus der Höhe der monatlichen fixen Zahlungen der Firma, an welcher der Kläger beteiligt war, und der aufgrund der Beteiligung erzielten bzw. erzielbaren Umsätze gefolgert, dass dadurch seine Tätigkeit als Handelsvertreter nicht entscheidend gefördert wurde ”bzw. werden sollte”. Entgegen der Darlegung des Klägers ist nicht erkennbar, dass das FG in dieser Hinsicht eine unzulässige ”ex-post-Betrachtung” angewendet hätte. Da der Kläger die Beteiligung zu einem Zeitpunkt, als sie noch werthaltig war, nicht äußerlich erkennbar dem Betriebsvermögen zugeordnet hat, konnte das FG ihre Bestimmung nur anhand von Indizien feststellen. Es hat damit seiner Entscheidung ersichtlich keinen von der Rechtsprechung des BFH abweichenden Begriff des notwendigen Betriebsvermögens zugrunde gelegt, sondern lediglich im Rahmen seiner tatsächlichen Würdigung aus den Umständen des Einzelfalles den Schluss gezogen, dass die Beteiligung nicht dazu bestimmt war, die Betätigung des Klägers entscheidend zu fördern.

Insgesamt rügt der Kläger nur die Beurteilung ausschließlich tatsächlicher Fragen durch das FG, somit also eine falsche Subsumtion. Das reicht auch nach neuem Recht für die Revisionszulassung grundsätzlich nicht aus.

2. Auch ein Verfahrensmangel i.S. des § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO n.F. liegt nicht vor. Eine Überraschungsentscheidung und damit ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 des Grundgesetzes, § 76 Abs. 2 FGO und § 96 Abs. 2 FGO ist zu bejahen, wenn das Gericht seine Entscheidung auf einen bis dahin nicht erörterten rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt stützt und damit dem Rechtsstreit eine Wendung gegeben hat, mit der auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter selbst unter Berücksichtigung der Vielzahl vertretbarer Rechtsauffassungen nach dem bisherigen Verlauf des Verfahrens nicht rechnen musste (Beschluss des Bundesverfassungsgerichts —BVerfG— vom 29. Mai 1991  1 BvR 1383/90, BVerfGE 84, 188; BFH-Urteil vom 17. Februar 1998 VIII R 28/95, BFHE 186, 29, BStBl II 1998, 505; BFH-Beschlüsse vom 28. Mai 1998 III B 5/98, BFH/NV 1998, 1352; vom 23. April 1998 VII B 282/97, BFH/NV 1998, 1492). Der Anspruch auf rechtliches Gehör und die richterliche Hinweispflicht i.S. des § 76 Abs. 2 FGO verlangen jedoch nicht, dass das Gericht die maßgeblichen Rechtsfragen mit den Beteiligten umfassend erörtert. Auch ist das Gericht grundsätzlich nicht verpflichtet, auf seine Rechtsauffassung hinzuweisen (BFH-Urteil vom 3. März 1998 VIII R 66/96, BFHE 185, 422, BStBl II 1998, 383). Auf naheliegende rechtliche oder tatsächliche Gesichtspunkte braucht es zumindest dann nicht ausdrücklich hinzuweisen, wenn die Beteiligten fachkundig vertreten sind (vgl. BFH-Beschluss vom 20. August 1998 XI B 110/95, BFH/NV 1999, 329).

Ausgehend von diesen Grundsätzen hat der Kläger in seiner Beschwerdebegründung nicht hinreichend dargetan, dass er mit der Entscheidung des FG, seine Beteiligung an der niederländischen Gesellschaft sei weder notwendiges noch gewillkürtes Betriebsvermögen, sondern vielmehr Privatvermögen, nicht zu rechnen brauchte. Die Zugehörigkeit der Beteiligung zum Betriebsvermögen war zwischen dem Kläger und dem Beklagten und Beschwerdegegner (Finanzamt —FA—) streitig. Bereits mit Schreiben vom 22. April 1999 forderte das FG den damaligen Prozessbevollmächtigten des Klägers auf, hinsichtlich der von ihm begehrten Zuordnung der Geschäftsanteile an der niederländischen Gesellschaft zum (notwendigen bzw. gewillkürten) Betriebsvermögen verschiedene Nachweise zu erbringen. Im Erörterungstermin am 6. April 2001 kündigte der Prozessbevollmächtigte des Klägers ausweislich der Niederschrift an, bis 30. April 2001 mitzuteilen, ob die Klage aufrechterhalten bleibe. Da zu diesem Zeitpunkt zwischen dem Kläger und dem FA nur die Zugehörigkeit der Beteiligung zum Betriebs- bzw. Privatvermögen streitig war, musste sich der fachkundig vertretene Kläger darüber im Klaren sein, dass die Zuordnung der Geschäftsanteile zum Betriebsvermögen nach Überzeugung des FG nicht ausreichend nachgewiesen war. Zwar ist das Vorbringen des Klägers, das FG habe zu Beginn des Erörterungstermins festgestellt, die Zuordnung der Kapitalbeteiligung zum Betriebsvermögen sei nachgewiesen und es gelte ”nur noch festzustellen, ob notwendiges oder gewillkürtes Betriebsvermögen vorliege”, grundsätzlich erheblich. Denn der Anspruch auf ein faires Verfahren als allgemeines Prozessgrundrecht verpflichtet den Richter, sich nicht widersprüchlich zu verhalten. Der Richter darf dann, wenn er einen rechtlichen Hinweis zu einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage gegeben hat, im Urteil nicht entgegengesetzt entscheiden, ohne die Verfahrenbeteiligten auf die Änderung der rechtlichen Beurteilung hinzuweisen und ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Besondere richterliche Hinweispflichten können sich insbesondere aus Äußerungen des Gerichts im bisherigen Prozessverlauf ergeben, die nur den Schluss zulassen, weiterer Vortrag zu bestimmten Umständen sei nicht erforderlich (BVerfG-Beschlüsse vom 30. November 1995  1 BvR 403/95, NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht 1996, 205; vom 15. August 1996  2 BvR 2600/95, Neue Juristische Wochenschrift 1996, 3202). Eine solche Rüge hat der Kläger nicht schlüssig erhoben. Sein diesbezüglicher Vortrag steht in einem ohne nähere Erläuterung nicht verständlichen weiteren Verlauf des Erörterungstermins, der ausweislich des Protokolls mit der Erklärung des Prozessbevollmächtigten endete, er werde bis zum 30. April 2001 mitteilen, ob die Klage aufrechterhalten bleibe.

Im Übrigen sieht der Senat von einer Darstellung des Sachverhalts und einer weiteren Begründung nach Maßgabe des § 116 Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 2 FGO n.F. ab.