Gründe

I. Mit ihrem Einspruch gegen den Einkommensteuerbescheid 1998 vom 7. Februar 2000 machten die Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) die Verfassungswidrigkeit verschiedener bei der Einkommensteuerfestsetzung durch den Beklagten und Beschwerdegegner (Finanzamt —FA—) angewendeten gesetzlichen Regelungen geltend. Sie begehrten, das Einspruchsverfahren ”bis auf weiteres” gemäß § 363 Abs. 2 der Abgabenordnung (AO 1977) ruhen zu lassen.

Dem entsprach das FA nicht. Es wies mit Einspruchsentscheidung vom 23. August 2000 den Einspruch als unbegründet zurück.

Mit ihrer dagegen erhobenen Klage bezogen sich die Kläger auf ihr außergerichtliches Vorbringen. Sie beantragten, die Einspruchsentscheidung aufzuheben und das FA zu verpflichten, das Einspruchsverfahren ruhen zu lassen, solange noch für sie (Kläger) bedeutsame Musterverfahren anhängig seien, hilfsweise, das Gericht möge das Klageverfahren bis auf weiteres ruhen lassen.

Das Finanzgericht (FG) wies die Klage als unbegründet ab.

Mit der dagegen erhobenen Beschwerde begehrten die Kläger die Zulassung der Revision wegen Verfahrensmängel und grundsätzlicher Bedeutung.

Mit Schreiben an den Bundesfinanzhof (BFH) vom 23. Oktober 2001 kündigte das FA an, den angefochtenen Einkommensteuerbescheid 1998 dahin zu ändern, dass die Steuer in Bezug auf die beschränkte Abziehbarkeit von Vorsorgeaufwendungen (§ 10 Abs. 3 des Einkommensteuergesetzes —EStG—) vorläufig festgesetzt werde. Gleichzeitig hat das FA den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt.

Nach Erlass des entsprechenden Einkommensteueränderungsbescheids 1998 vom 3. Dezember 2001 haben auch die Kläger den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Sie beantragen, die Kosten des Verfahrens nach § 138 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) dem FA aufzuerlegen und die Hinzuziehung des Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären. Mit der Änderung des angefochtenen Steuerbescheids habe das FA ihrem (Klage-)Begehren i.S. von § 138 Abs. 2 FGO Rechnung getragen.

Das FA beantragt, die Kosten des Verfahrens gemäß § 138 Abs. 1 FGO den Klägern aufzuerlegen. Der Rechtsstreit sei nicht i.S. des § 138 Abs. 2 FGO außergerichtlich durch Erlass des Änderungsbescheids erledigt worden; denn mit dem Änderungsbescheid sei nicht dem ursprünglichen Klagebegehren entsprochen worden. Im Einspruchsverfahren hätten die Kläger wiederholt zum Ausdruck gebracht, dass sie mit der Vorläufigkeit des angefochtenen Bescheids nicht einverstanden seien.

II. Entgegen der Ansicht der Kläger ist die Kostenentscheidung im Streitfall nicht nach § 138 Abs. 2 FGO, sondern nach § 138 Abs. 1 FGO zu treffen. Zutreffend hat das FA darauf hingewiesen, dass dem auf Anordnung der Verfahrensruhe durch das FA oder das FG oder auf Aussetzung des Verfahrens durch das FG gemäß § 74 FGO (analog) gerichteten Begehren der Kläger durch den Einkommensteueränderungsbescheid 1998 vom 3. Dezember 2001 nicht i.S. von § 138 Abs. 2 FGO stattgegeben wurde.

Im Hinblick auf den bei der gebotenen summarischen Prüfung ungewissen Ausgang des Rechtsstreits entspricht es billigem Ermessen, den Beteiligten die Kosten zu gleichen Teilen aufzuerlegen (vgl. hierzu Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 5. Aufl., § 138 Rz. 28, m.w.N. aus der Rechtsprechung des BFH; Brandt in Beermann, Steuerliches Verfahrensrecht, § 138 FGO Rz. 240, m.w.N. aus der Rechtsprechung des BFH).

Für die Entscheidung darüber, ob eine Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das außergerichtliche Vorverfahren notwendig war (§ 139 Abs. 3 Satz 3 FGO), ist das FG zuständig (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BFH-Beschluss vom 18. Juli 1967 GrS 5-7/66, BFHE 90, 150, BStBl II 1968, 56). Dies gilt auch dann, wenn die übereinstimmenden Erklärungen zur Erledigung der Hauptsache erst vor dem BFH abgegeben werden (vgl. BFH-Beschluss vom 25. Januar 1994 V R 128/85, BFH/NV 1995, 918).