Gründe

I.

1Der Kläger nimmt die beklagte Bank wegen der angeblichen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten bei Finanzierung des Erwerbs einer Eigentumswohnung auf Schadensersatz in Anspruch.

2Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das klageabweisende Urteil ist dem Kläger am 20. Februar 2014 zugestellt worden. Am 11. März 2014 hat er Berufung eingelegt. Die Frist zur Begründung der Berufung ist auf Antrag des Klägers zweimal, zuletzt bis zum 23. Juni 2014 (Montag) verlängert worden. Am 23. Juni 2014 hat der Kläger eine weitere Verlängerung der Berufungsbegründungfrist bis zum 7. Juli 2014 beantragt, weil der allein sachbearbeitende Rechtsanwalt K.     erneut an einer schweren Infektion arbeitsunfähig erkrankt sei. Auf Nachfrage des Gerichts hat sich die Beklagte mit einer weiteren Fristverlängerung nicht einverstanden erklärt. Daraufhin hat der Vorsitzende des Berufungsgerichts das Fristverlängerungsgesuch mit Verfügung vom 1. Juli 2014, dem Kläger zugestellt am 4. Juli 2014, zurückgewiesen.

3Am 7. Juli 2014 ist eine Berufungsbegründung eingegangen verbunden mit dem Antrag auf Wiedereinsetzung in die versäumte Berufungsbegründungsfrist. Zur Begründung dieses Antrags hat der Kläger im Wesentlichen ausgeführt, der allein sachbearbeitende Rechtsanwalt K.   habe die Ausarbeitung der Berufungsbegründung für das Wochenende am 21. und 22. Juni 2014 eingeplant gehabt, sei jedoch an diesem Wochenende erneut an einer schweren Infektion erkrankt, so dass er am Erstellen einer Berufungsbegründung wegen Arbeitsunfähigkeit verhindert gewesen sei. Dem anderen Rechtsanwalt der prozessbevollmächtigten Kanzlei, Rechtsanwalt G.  , sei die Ausarbeitung der Berufungsbegründung am Tag des Fristablaufs (23. Juni 2014) nicht möglich gewesen, weil er selbst mit einer Vielzahl zu bearbeitender fristgebundener Schriftsätze ausgelastet gewesen sei. Eine Rücksprache mit dem Prozessbevollmächtigten der Gegenseite sei an diesem Tag nicht möglich gewesen, weil dieser persönlich nicht zu erreichen gewesen sei.

4Mit Verfügung vom 30. Juli 2014 hat der Vorsitzende des Berufungsgerichts dem Kläger bis zum 29. August 2014 Gelegenheit gegeben, die Erkrankung des Rechtsanwalts K.    und ihre Unvorhersehbarkeit ergänzend glaubhaft zu machen. Er hat zudem darauf hingewiesen, dass eine im Fristverlängerungsantrag vom 23. Juni 2014 angekündigte ärztliche Bescheinigung bislang nicht eingereicht worden sei. Innerhalb der gesetzten Frist hat der Kläger ausgeführt, dass sein Prozessbevollmächtigter Rechtsanwalt K.   , wie gerichtsbekannt sei, seit geraumer Zeit mit gesundheitlichen Problemen zu kämpfen habe. Nach Bewilligung der zweiten Fristverlängerung sei er am "6. Juni 2013" (gemeint offensichtlich: 6. Juni 2014) erneut an einer schweren Infektion, begleitet von Fieber, Erschöpfungszuständen und völliger Dehydrierung mit voraussichtlicher Arbeitsunfähigkeit bis 20. Juni 2014 erkrankt. Zur Glaubhaftmachung werde eine ärztliche Bescheinigung vom 6. Juni 2014 vorgelegt. Trotz der wiederholt auftretenden Erkrankung sei es in der Vergangenheit stets so gewesen, dass die Erkrankung spätestens nach zwei Wochen wieder abgeklungen sei, so dass er wieder arbeitsfähig gewesen sei. Die Genesung sei diesmal aber nicht so wie erwartet verlaufen, vielmehr sei völlig überraschend und unvorhersehbar am Wochenende des 21./22. Juni 2014 ein Rückfall bzw. ein erneuter Ausbruch der Infektionskrankheit bei ihm aufgetreten, so dass er an der für dieses Wochenende geplanten Erstellung der Berufungsbegründung wegen erneut eingetretener Arbeitsunfähigkeit verhindert gewesen sei. Hierüber habe er seinen Kanzleikollegen, Rechtsanwalt G.   , am 23. Juni 2014 um 9.00 Uhr in Kenntnis gesetzt. Eine ärztliche Bescheinigung über den Fortbestand der Arbeitsunfähigkeit habe innerhalb der gesetzten Frist nicht vorgelegt werden können, weil sich der behandelnde Arzt derzeit in Urlaub befinde. Sie könne aber nachgereicht werden, sofern der Senat hierauf bestehe.

5Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers unter Zurückweisung seines Wiedereinsetzungsantrags als unzulässig verworfen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger habe nicht ausreichend glaubhaft gemacht (§ 236 Abs. 2 Satz 1 ZPO), dass sein Rechtsanwalt wegen eines überraschenden Rückfalls am Wochenende des 21. und 22. Juni 2014 krankheitsbedingt arbeitsunfähig gewesen sei. Die anwaltliche Versicherung seines Kollegen habe aus dessen eigener Wahrnehmung lediglich beinhaltet, dass ihm die erneute Erkrankung am 23. Juni 2014 fernmündlich mitgeteilt worden sei. Die mit Schriftsatz vom 29. August 2014 vorgelegte ärztliche Bescheinigung vom 6. Juni 2014 sei für die Zeit nach dem 20. Juni 2014 ohne Aussagekraft. Für den maßgeblichen Zeitraum vom 21. bis 23. Juni 2014 sei trotz des Hinweises des Gerichts bis heute keine ärztliche Bescheinigung eingereicht worden, obwohl dies auch bei einer zeitweisen urlaubsbedingten Abwesenheit des behandelnden Arztes möglich gewesen sein müsse.

6Dagegen wendet sich die Rechtsbeschwerde des Klägers.

II.

7Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 522 Abs. 1 Satz 4, § 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO), aber unzulässig. Die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO, die auch bei einer Rechtsbeschwerde gegen einen die Berufung als unzulässig verwerfenden Beschluss gewahrt sein müssen (Senatsbeschluss vom 9. November 2004 - XI ZB 6/04, BGHZ 161, 86, 87 mwN), sind nicht erfüllt. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 ZPO) nicht erforderlich. Die Entscheidung des Berufungsgerichts steht vielmehr in Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung und verletzt weder den Anspruch des Klägers auf wirkungsvollen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip) noch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG).

81. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht den Wiedereinsetzungsantrag des Klägers mit der Begründung zurückgewiesen, er habe nicht glaubhaft gemacht, dass die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist nicht auf einem ihm zuzurechnenden (§ 85 Abs. 2 ZPO) Verschulden seines Prozessbevollmächtigten beruht (§ 233 ZPO).

9a) Ein Rechtsanwalt hat im Rahmen seiner Organisationspflichten grundsätzlich auch dafür Vorkehrungen zu treffen, dass im Falle seiner Erkrankung ein Vertreter die notwendigen Prozesshandlungen wahrnimmt (BGH, Beschluss vom 5. April 2011 - VIII ZB 81/10, NJW 2011, 1601 Rn. 18). Auf einen krankheitsbedingten Ausfall muss sich der Rechtsanwalt aber nur dann durch konkrete Maßnahmen vorbereiten, wenn er eine solche Situation vorhersehen kann. Wird er dagegen unvorhergesehen krank, gereicht ihm die unterbliebene Einschaltung eines Vertreters nicht zum Verschulden, wenn ihm diese weder möglich noch zumutbar war (BGH, Beschlüsse vom 5. März 2014 - XII ZB 736/12, WM 2014, 865 Rn. 9, vom 7. August 2013 - XII ZB 533/10, NJW 2013, 3183 Rn. 10 und vom 5. April 2011 - VIII ZB 81/10, aaO).

10b) Die Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger habe entgegen § 236 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht glaubhaft gemacht, dass Rechtsanwalt K.     über den 20. Juni 2014 hinaus arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei, ist nicht zu beanstanden.

11aa) Soweit die Rechtsbeschwerde rügt, das Berufungsgericht hätte den vom Kläger behaupteten plötzlichen krankheitsbedingten und nicht anderweitig ersetzbaren Ausfall seines Prozessbevollmächtigten gemäß § 138 Abs. 3 ZPO zugrunde legen müssen, weil die Beklagte dieses Vorbringen nicht bestritten habe, übersieht sie, dass die Prüfung der angegebenen Wiedereinsetzungsgründe von Amts wegen erfolgt (Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl., § 233 Rn. 20). Wiedereinsetzungsgründe unterliegen daher nicht der Parteidisposition und können nicht unstreitig gestellt werden (BeckOK ZPO/Wendtland, § 238 Rn. 4; Grandel in Musielak/Voit, ZPO, 13. Aufl., § 238 Rn. 2; MünchKommZPO/Gehrlein, 4. Aufl., § 238 Rn. 3; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 37. Aufl., § 233 Rn. 10; Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 238 Rn. 1).

12bb) Die Frage, ob die die Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen im Sinne von § 236 Abs. 2 Satz 1 ZPO glaubhaft gemacht sind, bestimmt sich nach den zu § 294 ZPO entwickelten Grundsätzen. Danach genügt ein geringerer Grad der richterlichen Überzeugungsbildung; die Behauptung ist glaubhaft gemacht, sofern eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass sie zutrifft. Die Feststellung der überwiegenden Wahrscheinlichkeit unterliegt dem Grundsatz der freien Würdigung des gesamten Vorbringens (BGH, Beschlüsse vom 26. April 2016 - VI ZB 4/16, VI ZB 7/16, juris Rn. 10 und vom 19. Juni 2013 - V ZB 226/12, juris Rn. 12). Grundsätzlich ist die Beweiswürdigung dem Tatrichter vorbehalten. An dessen Feststellungen ist das Rechtsbeschwerdegericht gemäß § 577 Abs. 2 Satz 4 i.V.m. § 559 Abs. 2 ZPO gebunden; es kann lediglich nachprüfen, ob sich der Tatrichter entsprechend dem Gebot des § 286 ZPO mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig, rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (BGH, Beschluss vom 19. Juni 2013 - V ZB 226/12, aaO).

13Diesen Anforderungen hat das Berufungsgericht genügt. Anders als die Rechtsbeschwerde meint, trifft die ärztliche Bescheinigung vom 6. Juni 2014, die bestätigt, dass Rechtsanwalt K.     wegen einer erneut aufgetretenen Magen-Darm-Infektion begleitet von Fieber, Erschöpfungszuständen und völliger Dehydrierung bis "mindestens" zum 20. Juni 2014 nicht in der Lage sei, Behörden- und Gerichtstermine wahrzunehmen, noch keine Aussage über eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit im Zeitraum danach. Die im Fristverlängerungsantrag vom 23. Juni 2014 abgegebene anwaltliche Versicherung des Rechtsanwalt G.   bezog sich, wie er auf Nachfrage des Berufungsgerichts klargestellt hat, nur auf den Umstand, dass ihm sein Kollege an diesem Tag seine erneute Erkrankung fernmündlich mitgeteilt habe. Entgegen der bereits im Fristverlängerungsgesuch am 23. Juni 2014 gemachten Ankündigung und trotz des richterlichen Hinweises vom 30. Juli 2014 hat der Kläger in seiner ergänzenden Stellungnahme weder weitere Mittel der Glaubhaftmachung zu dem Vortrag vorgelegt, noch um Fristverlängerung hierfür nachgesucht.

14c) Selbst wenn man, wie die Rechtsbeschwerde dies reklamiert, davon ausginge, dass der Bescheinigung auch für den Zeitraum nach dem 20. Juni 2014 noch Aussagekraft zukomme, weil sie einen "mindestens" bis zu diesem Tag andauernden Zustand attestiere, so hätte der Kläger damit immer noch nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass die Fristversäumnis nicht auf einem Verschulden seines Prozessbevollmächtigten beruht. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand kann nicht gewährt werden, wenn nach den glaubhaft gemachten Tatsachen zumindest die Möglichkeit offen bleibt, dass die Fristversäumnis von der Partei bzw. ihrem Prozessbevollmächtigten verschuldet war (BGH, Beschlüsse vom 6. April 2011 - XII ZB 701/10, NJW 2011, 1972 Rn. 8 und vom 8. April 2014 - VI ZB 1/13, WM 2014, 1252 Rn. 7). Dies ist hier der Fall. Die Bescheinigung ist jedenfalls nicht geeignet, die Darstellung des Klägers glaubhaft zu machen, ein "Rückfall bzw. erneuter Ausbruch der Infektionskrankheit" ab dem 21. Juni 2014 sei "völlig überraschend und unvorhersehbar" gekommen. Auf Grundlage der ärztlichen Bescheinigung besteht vielmehr die Möglichkeit, dass der Prozessbevollmächtigte des Klägers seinen krankheitsbedingten Ausfall über den 20. Juni 2014 hinaus hätte vorhersehen und die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist durch geeignete Maßnahmen, wie die Einschaltung eines Vertreters deutlich vor dem 23. Juni 2014, hätte abwenden können.

152. Die von der Rechtsbeschwerde erhobene Verfahrensrüge, das Berufungsgericht habe seine richterliche Hinweispflicht (§ 139 ZPO) und den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt, indem es die bis zum 29. August 2014 gesetzte Frist nicht nochmals verlängert habe, um ihm die Möglichkeit zu geben, "die angebotene Arztbescheinigung oder ein vergleichbares Beweismittel" vorzulegen, greift ebenfalls nicht durch.

16a) Das Berufungsgericht hat seinen Pflichten aus § 139 ZPO genügt, indem es unmissverständliche Hinweise erteilt hat und auch ausreichend Gelegenheit gegeben hat, darauf zu reagieren. Es hat mit Verfügung vom 30. Juli 2014 deutlich gemacht, dass die Erkrankung von Rechtsanwalt K.    und deren Unvorhersehbarkeit noch nicht ausreichend glaubhaft gemacht sind und hierfür Gelegenheit bis zum 29. August 2014 gegeben. Rechtsanwalt G.   hat in seiner an diesem Tag eingereichten Stellungnahme zwar anwaltlich versichert, eine Bescheinigung des behandelnden Arztes über den Fortbestand der Erkrankung seines Kollegen derzeit nicht einreichen zu können, weil sich der Arzt noch in Urlaub befinde. Er hat jedoch nicht - auch nicht konkludent - die Verlängerung der Frist beantragt, um dies von sich aus nachzuholen, sondern im Gegenteil deutlich gemacht, die ärztliche Bescheinigung nur vorzulegen, "sofern der Senat darauf besteht". Tatsächlich hat er eine ärztliche Bescheinigung auch bis zum Verwerfungsbeschluss, der erst einen Monat später erging, nicht nachgereicht. Vor diesem Hintergrund konnte der Prozessbevollmächtigte des Klägers nicht darauf vertrauen, dass das Berufungsgericht ihn dazu erneut auffordern wird und ihm hierfür von sich aus noch eine weitere Frist setzen wird. Schon gar nicht konnte er erwarten, dass die Frist verlängert wird, um „vergleichbare Beweismittel“ einzureichen. Insoweit hat er noch nicht einmal Gründe vorgebracht, die ihn daran hätten hindern können, dies binnen der hierfür gesetzten Frist zu tun. Insbesondere konnte der Prozessbevollmächtigte des Klägers auch nicht davon ausgehen, das fehlende Verschulden durch die der ergänzenden Stellungnahme beigefügte ärztliche Bescheinigung vom 6. Juni 2014 bereits ausreichend glaubhaft gemacht zu haben. Diese verhält sich offensichtlich nicht zu der Frage, warum die Fortdauer der bereits seit 6. Juni 2014 andauernden Erkrankung über den 20. Juni 2014 hinaus unvorhersehbar gewesen sein sollte. Das Berufungsgericht hat in der Verfügung vom 30. Juli 2014 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass auch die Unvorhersehbarkeit der Erkrankung glaubhaft zu machen ist.

17b) Unabhängig davon kann nicht davon ausgegangen werden, dass die angefochtene Entscheidung auf dem dem Berufungsgericht von der Rechtsbeschwerde zur Last gelegten Gehörsverstoß beruht.

18aa) Wird von einer Partei die Verletzung einer Hinweispflicht geltend gemacht, so hat sie darzulegen, wie sie auf einen entsprechenden Hinweis reagiert hätte, insbesondere was sie im Einzelnen vorgetragen hätte und wie sie weiter vorgegangen wäre (BGH, Beschlüsse vom 26. April 2016 - VI ZB 4/16, VI ZB 7/16, juris Rn. 14 und vom 18. Mai 2011 - IV ZB 6/10, juris Rn. 12; BGH, Urteil vom 16. Oktober 2008 - III ZR 253/07, NJW 2009, 148 Rn. 10 mwN). Die mangels eines richterlichen Hinweises zunächst unterbliebene Ergänzung eines das Wiedereinsetzungsgesuch begründenden Vortrags oder seiner Glaubhaftmachung kann dabei auch noch nach Ablauf der Antragsfrist im Rechtsbeschwerdeverfahren erfolgen (BGH, Beschlüsse vom 26. April 2016 - VI ZB 4/16, VI ZB 7/16, aaO, vom 3. Dezember 2015 - V ZB 72/15, NJW 2016, 874 Rn. 9 und vom 10. März 2011 - VII ZB 28/10, NJW-RR 2011, 790 Rn. 10 f.).

19bb) In der Rechtsbeschwerdebegründung macht der Kläger geltend, er hätte bei Setzen einer Nachfrist die der Rechtsbeschwerdebegründung beigefügte anwaltliche Versicherung des Rechtsanwalt K.    vorgelegt und die weiteren ärztlichen Atteste der Augenklinik des Universitätsklinikums Erlangen vom 11. August 2014 und eines Augenarztes vom 15. Oktober 2014. Selbst wenn man davon ausginge, das Berufungsgericht hätte, um dem Anspruch auf rechtliches Gehör zu genügen, aufgrund der mitgeteilten urlaubsbedingten Abwesenheit des behandelnden Arztes von sich aus eine weitere Nachfrist setzen müssen, um dessen angekündigtes Attest nachzureichen, macht der Kläger gar nicht geltend, dass er ein solches innerhalb dieser Nachfrist überhaupt eingereicht hätte.

20cc) Zudem sind weder die nun vorgelegte anwaltliche Versicherung noch die Atteste geeignet, glaubhaft zu machen, dass der Prozessbevollmächtigte des Klägers die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist nicht verschuldet hat.

21Die augenärztlichen Atteste verhalten sich zu einem operativen Eingriff mit anschließendem stationären Aufenthalt Mitte August 2014 bzw. dem postoperativen Zustand nach einer Netzhautablösung im November 2014. Sie lassen daher keine Rückschlüsse auf einen krankheitsbedingten Ausfall aufgrund einer Ende Juni 2014 unvorhersehbar eingetretenen Magen-Darm-Infektion zu.

22Der anwaltlichen Versicherung des Rechtsanwalt K.    ist zu entnehmen, dass er sich seit Januar 2012 aufgrund einer wiederholt auftretenden Magen-Darm-Infektion mit schwerwiegenden Begleiterscheinungen (u.a. Fieber sowie Dehydrierung) und Erschöpfungszuständen in ärztlicher Behandlung befindet und dass am 6. Juni 2014 erneut eine solche schwere Infektion begleitet von Fieber, Erschöpfungszuständen und Dehydrierung auftrat. Sein Zustand habe sich "etwa bis zum 19. Juni 2014" wieder gebessert, so dass er davon ausgegangen sei, die Berufungsbegründung am 21. und 22. Juni 2014, also innerhalb der am 23. Juni 2014 ablaufenden Frist, fertigen zu können. Am 21. und 22. Juni 2014 habe er aber einen unvorhergesehenen Rückfall erlitten und sei deshalb gesundheitlich außer Stande gewesen, die Berufungsbegründung anzufertigen. Damit hat der Kläger immer noch keinen Sachverhalt vorgetragen und glaubhaft gemacht, der ein schuldhaftes Verhalten seines Prozessbevollmächtigten ausschließt. Dem glaubhaft gemachten Sachverhalt lässt sich nicht entnehmen, dass der krankheitsbedingte Ausfall vor Fristablauf plötzlich und unerwartet auftrat. Es stellt sich vielmehr so dar, dass der Prozessbevollmächtigte des Klägers von einer bereits länger andauernden und zudem wiederholt auftretenden Erkrankung - trotz zwischenzeitlich eingetretener Besserung - nicht so schnell wieder genesen ist, wie von ihm erhofft. Dass dies auch anders hätte kommen können, war keinesfalls unvorhersehbar, zumal das bereits eingeholte ärztliche Attest davon ausging, der Zustand dauere "mindestens" bis zum 20. Juni 2014 (Freitag) an. Damit hätte der Prozessbevollmächtigte des Klägers nicht bis zum letzten Tag der Berufungsbegründungsfrist untätig bleiben dürfen, sondern die zwischenzeitlich eingetretene Besserung, sollte er dazu in der Lage gewesen sein, nutzen müssen, um den fristgebundenen Schriftsatz anzufertigen, oder aber deutlich früher seinen Kanzleikollegen um Vertretung bitten müssen. Dass die Frist auf diese Weise nicht hätte gewahrt werden können, ist nicht vorgetragen und glaubhaft gemacht.

Ellenberger                       Joeres                     Matthias

                     Menges                    Dauber