BGH Urteil v. - IX ZR 287/14

Insolvenzanfechtung: Deckungsanfechtung einer in kritischer Zeit geschlossenen Kongruenzvereinbarung zwischen einem insolventen Bauunternehmer, einem Subunternehmer und dem Auftraggeber über die Direktzahlung von Werklohn an den Subunternehmer; spätester Zeitpunkt einer wirksamen Kongruenzvereinbarung; Unsicherheitseinrede des Vorleistungspflichtigen

Leitsatz

1. Eine in der kritischen Zeit geschlossene Kongruenzvereinbarung, die einen Baraustausch ermöglichen soll, kann als solche nicht Gegenstand der Deckungsanfechtung sein (Bestätigung von , WM 2014, 1588).

2. Eine Kongruenzvereinbarung kann bis zu dem Zeitpunkt getroffen werden, zu dem einer der Vertragspartner nicht nur eine erste Leistungshandlung vorgenommen, sondern einen ersten Leistungserfolg herbeigeführt hat. Werden im Rahmen eines Werkvertrages Baumaterialien von dem Auftragnehmer lediglich an die Baustelle gebracht, aber nicht eingebaut, fehlt es an einem ersten Leistungserfolg.

3. Die Verschlechterung der finanziellen Verhältnisse seines Vertragspartners berechtigt den Vorleistungspflichtigen, nicht nur eine schon in Gang gesetzte Leistung zu unterbrechen, sondern sie rückgängig zu machen, solange der Leistungserfolg noch nicht eingetreten ist.

Gesetze: § 130 Abs 1 S 1 Nr 1 InsO, § 131 Abs 1 Nr 1 InsO, § 132 Abs 1 InsO, § 142 InsO, § 321 BGB

Instanzenzug: Az: 5 U 3153/14 Urteilvorgehend LG München II Az: 14 O 4947/13

Tatbestand

1Der Kläger ist Verwalter in dem auf den Antrag vom über das Vermögen der B.      GmbH (nachfolgend: Schuldnerin) am eröffneten Insolvenzverfahren.

2Die I.                                                  (nachfolgend: I.  ) schloss mit der Schuldnerin einen Werkvertrag über Bauarbeiten, die den "Brückenbau H.           " nahe I.           betrafen. Als Subunternehmer für die von ihr geschuldete Erstellung und Montage von etwa 200 m Straßengeländer setzte die Schuldnerin durch einen eigenständigen Vertrag den Beklagten ein. Auf der Grundlage einer nachträglich getroffenen Übereinkunft, derzufolge die I.  den von der Schuldnerin zu begleichenden Werklohn unmittelbar an den Beklagten entrichten sollte, überwies die I.  an diesen am einen Betrag von 35.243,97 €.

3Der Kläger nimmt den Beklagten im Wege der Insolvenzanfechtung auf Erstattung dieser Zahlung in Anspruch. Das Berufungsgericht hat der erstinstanzlich abgewiesenen Klage stattgegeben. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter.

Gründe

4Die unbeschränkt zugelassene Revision ist begründet.

I.

5Das Berufungsgericht hat die Klageforderung aus § 143 Abs. 1, § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO hergeleitet und zur Begründung ausgeführt:

6Grundsätzlich stelle die Direktzahlung durch den Auftraggeber an den Subunternehmer seines Auftragnehmers eine inkongruente Leistung dar, weil der Subunternehmer keinen Anspruch gegen den Auftragnehmer auf Zahlung durch den Auftraggeber habe. Dieser Rechtsfolge könnten Bauherr, Auftraggeber und Subunternehmer durch Abschluss einer Kongruenzvereinbarung entgehen, die in Abänderung der ursprünglichen Verträge bestimme, dass der Subunternehmer eine Direktzahlung durch den Auftraggeber erlangen könne. Die Anfechtbarkeit einer solchen Vereinbarung bestimme sich nach dem Zeitpunkt, zu dem sie geschlossen werde. Die Vertragspartner könnten, ohne den Charakter der Bardeckung zu gefährden, eine Abänderungsvereinbarung treffen, bevor die erste Leistung eines der Vertragsbeteiligten erbracht sei.

7Die dreiseitige Vertragsänderung sei hier erst in Kraft getreten, als wesentliche Teile der Leistung des Beklagten bereits erbracht gewesen seien. Der Beklagte habe nach eigener Darstellung vor Abschluss der Kongruenzvereinbarung vom bereits am 8. und durch die Anlieferung der vorgefertigten Geländerteile auf der Baustelle eine nach außen erkennbare Leistung erbracht. Es komme nicht auf den erst kurz vor dem Abschluss der Arbeiten liegenden, durch Verbindung bewirkten Eigentumsübergang an den Geländerteilen an. Vielmehr habe der Beklagte bereits durch die Anlieferung und Lagerung der Geländerteile auf dem Brückenbau nach außen hin mit der unmittelbaren Leistungserbringung begonnen, die einer kongruenten Vertragsänderung entgegenstehe.

II.

8Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand. Die Klage ist unbegründet, weil der Beklagte aufgrund einer rechtzeitig getroffenen dreiseitigen Vereinbarung eine kongruente Deckung erlangt hat (§ 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO), die als Bargeschäft gemäß § 142 InsO der Anfechtung entzogen ist. Der daneben allein noch in Betracht kommende Anfechtungstatbestand des § 133 Abs. 1 BGB greift ebenfalls nicht durch.

91. Die Zahlung der I.  an die Beklagte beruht als mittelbare Zuwendung auf einer Rechtshandlung der Schuldnerin.

10a) Rechtshandlungen sind als mittelbare Zuwendungen anfechtbar, bei denen eine unmittelbare Leistung an den Empfänger, die ohne weiteres anfechtbar wäre, durch Einschalten eines Leistungsmittlers umgangen wird. Davon ist insbesondere dann auszugehen, wenn der Schuldner einen Drittschuldner anweist, die von diesem geschuldete Leistung nicht ihm, sondern einem Gläubiger des Schuldners zu erbringen. Für die Anfechtbarkeit reicht es aus, dass der Gegenwert für das, was über die Mittelsperson an den Gläubiger gelangt ist, aus dem Vermögen des Leistenden stammt. Mittelbare Zuwendungen sind so zu behandeln, als habe der Angewiesene an den Anweisenden geleistet und dieser sodann seinen Gläubiger befriedigt (, BGHZ 174, 228 Rn. 25; Beschluss vom - II ZR 442/13, ZInsO 2015, 1216 Rn. 22).

11b) Im Streitfall ist die Schuldnerin mit der I.  dahin übereingekommen, dass diese die der Schuldnerin zustehende Vergütung durch Zahlung an die Beklagte begleicht. Der Gegenwert der von der I.   bewirkten Zahlung rührt mithin aus dem Vermögen der Schuldnerin, so dass eine mittelbare Zuwendung der Schuldnerin an den Beklagten vorliegt.

122. Ferner hat die Zahlung der I.   an den Beklagten eine Gläubigerbenachteiligung (§ 129 Abs. 1 InsO) ausgelöst.

13a) Eine Gläubigerbenachteiligung ist gegeben, wenn die Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt und dadurch den Zugriff auf das Vermögen des Schuldners vereitelt, erschwert oder verzögert hat, mithin wenn sich die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger ohne die Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet hätten (, WM 2014, 1868 Rn. 12). Die Gesamtheit der Insolvenzgläubiger wird nicht benachteiligt, wenn ein Dritter eine Verbindlichkeit des späteren Insolvenzschuldners mit Mitteln begleicht, die nicht in dessen haftendes Vermögen gelangt sind (, WM 2008, 2224 Rn. 9; Urteil vom - IX ZR 59/11, WM 2012, 1448 Rn. 12). Bei einer Zahlung des Schuldners durch Einschaltung eines Dritten ist zwischen der Anweisung auf Schuld und der Anweisung auf Kredit zu unterscheiden. Bei einer Anweisung auf Schuld tilgt der Angewiesene mit der von dem Schuldner als Anweisendem veranlassten Zahlung an den Empfänger eine eigene, gegenüber dem Schuldner bestehende Verbindlichkeit, so dass sich im Verlust dieser Forderung eine Gläubigerbenachteiligung äußert. Im Rahmen einer Anweisung auf Kredit nimmt der Angewiesene die Zahlung an den Empfänger hingegen ohne eine Verpflichtung gegenüber dem anweisenden Schuldner vor. Da dem Angewiesenen aus der Tilgung der gegen den Schuldner gerichteten Verbindlichkeit unmittelbar eine Rückgriffsforderung gegen diesen erwächst, scheidet eine Gläubigerbenachteiligung aus, weil sich in der Person des Schuldners ein bloßer Gläubigerwechsel verwirklicht ( aaO; Urteil vom , aaO; vom - IX ZR 13/14, WM 2015, 53 Rn. 22).

14b) Vorliegend ist die Masse durch die Zahlung der I.   und Hauptauftraggeberin an den Beklagten als Subunternehmer der Schuldnerin und Auftragnehmerin verkürzt worden. Die I.  hat durch ihre Leistung nicht nur die Werklohnforderung des Beklagten gegen die Schuldnerin, sondern aufgrund der entsprechenden Einwilligung der Schuldnerin auch deren Werklohnforderung gegen die I.  in Höhe der Direktzahlung nach § 362 Abs. 2, § 185 Abs. 1 BGB zum Erlöschen gebracht. Die Zahlung erfolgte somit zur Erfüllung einer eigenen Verbindlichkeit der I.  gegenüber der Schuldnerin. Damit liegt keine Anweisung auf Kredit, sondern eine Anweisung auf Schuld vor, bei welcher eine Gläubigerbenachteiligung gegeben ist.

153. Jedoch ist die Zahlung der I.  an den Beklagten aufgrund einer nachträglichen Vereinbarung als kongruente (§ 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO) Deckung, die auf einem Bargeschäft (§ 142 InsO) beruht, der Anfechtung entzogen. Ein vertraglicher Anspruch auf die Direktzahlung kann - was die Revision mit Erfolg rügt - auf die zwischen der Schuldnerin, der I.  und dem Beklagten geschlossene dreiseitige Vereinbarung vom gestützt werden, weil diese zustande kam, bevor der Beklagte mit der Ausführung seiner Werkleistung begonnen hatte.

16a) Grundsätzlich bildet eine Direktzahlung durch den Auftraggeber an den Subunternehmer oder Lieferanten seines Auftragnehmers eine inkongruente Leistung im Sinne von § 131 Abs. 1 InsO. Subunternehmer und Lieferant haben aufgrund ihres Werk- oder Werklieferungsvertrages regelmäßig keinen Anspruch gegen den Auftragnehmer auf Zahlung des Werklohns oder des Kaufpreises durch den Auftraggeber. Die Insolvenzgläubiger benachteiligende nicht geschuldete Direktzahlungen, die ein Dritter auf Anweisung des Schuldners erbringt, sind, wenn sie - wie im Streitfall - innerhalb des letzten Monats vor Antragstellung erfolgen, dem Empfänger gegenüber grundsätzlich als inkongruente Deckung anfechtbar (, WM 2014, 1588 Rn. 17 mwN).

17b) Die Direktzahlung der I.  an den Beklagten ist jedoch als kongruent zu bewerten, weil sie auf einer dreiseitigen Vereinbarung beruht. Diese Kongruenzvereinbarung ist, weil sie eine Bardeckung bezweckte, als solche nicht der Anfechtung nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO unterworfen.

18aa) Ein Abänderungsvertrag stellt keine wirksame Kongruenzvereinbarung für spätere Direktzahlungen dar, wenn er seinerseits anfechtbar ist (, WM 2014, 1588 Rn. 19). Grundsätzlich unterliegen Kongruenzvereinbarungen, die in der kritischen Zeit getroffen werden, als Rechtshandlungen, die eine Deckung ermöglichen, nach Maßgabe der §§ 130, 131 InsO der Anfechtung (vgl. , BGHZ 166, 125 Rn. 39 f; vom - IX ZR 113/10, WM 2013, 1361 Rn. 13). Die hier verabredete dreiseitige Vereinbarung vom erfüllt die Voraussetzungen der Anfechtung nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO, weil sie im letzten Monat vor der Antragstellung zustande kam und der Beklagte einen Anspruch auf eine solche, die übrigen Gläubiger der Schuldnerin benachteiligende Sicherung seiner Vergütungsforderung nicht hatte (vgl. , WM 2015, 53 Rn. 24 mwN).

19bb) Eine Kongruenzvereinbarung ist allerdings nur dann gemäß §§ 130, 131 InsO anfechtbar, wenn dadurch die Kongruenz einer Deckung hergestellt werden soll, die nicht auf der Grundlage eines privilegierten Bargeschäfts stattfindet. Die Tatbestände der §§ 130, 131 InsO sollen dagegen nicht solche Fälle erfassen, in denen ein schuldrechtlicher Vertrag im Sinne des § 132 InsO sofort bargeschäftlich erfüllt wird. Da bei einem Bargeschäft (§ 142 InsO) eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung ausscheidet, würde der Zweck des § 132InsO verfehlt, wenn die Erfüllung eines nicht unmittelbar benachteiligenden und deshalb nach § 132 InsO unanfechtbaren Deckungsgeschäfts als Deckungshandlung anfechtbar wäre. Deshalb verdrängt die Vorschrift des § 132 InsO bei Abschluss einer Kongruenzvereinbarung die Regelung des § 131 InsO, wenn hierdurch eine Sicherung oder Befriedigung auf der Grundlage eines privilegierten Bargeschäfts ermöglicht wird (vgl. Jaeger/Henckel, InsO, § 131 Rn. 4; § 142 Rn. 2; MünchKomm-InsO/Kirchhof, 3. Aufl., § 142 Rn. 23; Ganter, ZIP 2012, 2037, 2038 oben; ebenso , BGHZ 123, 320, 323 zu § 30 Nr. 1 Fall 1 KO). Nach Sinn und Zweck der §§ 132, 142 InsO ist eine abändernde Kongruenzvereinbarung, durch die ein Bargeschäft erst ermöglicht wird, mithin der Deckungsanfechtung entzogen ( aaO Rn. 21). Die nachträgliche Kongruenzvereinbarung unterfällt regelmäßig auch nicht der Anfechtung nach § 132 InsO, weil sie infolge der damit verbundenen Leistungserbringung durch den späteren Anfechtungsgegner die Forderung des Schuldners gegen seinen Vertragspartner erst werthaltig machte und deshalb die Gläubiger nicht unmittelbar benachteiligte ( aaO Rn. 23).

20c) Bei dieser Sachlage konnten die Vertragspartner den Inhalt ihrer Vereinbarungen noch anfechtungsfest abändern, um in den Genuss einer nach §§ 130, 142 InsO anfechtungsrechtlich privilegierten Bardeckung zu gelangen, wenn sie die Abänderungsvereinbarung trafen, bevor die erste Leistung eines Vertragsteils erbracht worden war ( aaO S. 328 f; vom - IX ZR 146/05, WM 2007, 1181 Rn. 14; vom , aaO Rn. 21). Dies ist im Streitfall rechtzeitig geschehen, weil die dreiseitige Vereinbarung nach den Feststellungen des Berufungsgerichts am zustande kam, bevor der Beklagte durch die Montage der Geländer einen ersten Werkleistungserfolg erbracht hatte.

21aa) Eine Bardeckung ist gemäß § 142 InsO eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt. Durch die Worte "für die" wird ausgedrückt, dass eine Bardeckung nur vorliegt, wenn Leistung und Gegenleistung durch Parteivereinbarung miteinander verknüpft sind. Nur eine der Parteivereinbarung entsprechende Leistung ist kongruent und geeignet, den Bargeschäftseinwand auszufüllen (, WM 2010, 1986 Rn. 26; vom - IX ZR 192/13, BGHZ 202, 59 Rn. 10). Maßgebender Zeitpunkt für das Vorliegen eines Bargeschäfts ist derjenige, in dem die zeitlich erste Leistung eines Vertragsteils erbracht wird. Bis dahin können die Beteiligten den Inhalt ihrer Vereinbarungen noch abändern, ohne den Charakter der Bardeckung zu gefährden ( aaO S. 328 f; vom , aaO; vom - IX ZR 240/13, WM 2014, 1588 Rn. 21; vom - IX ZR 13/14, WM 2015, 53 Rn. 24 aE). Hat hingegen eine Partei - gleich ob der Schuldner oder sein Gläubiger - schon vorgeleistet, erscheint jede nachträgliche Änderung allein mit Bezug auf die Art der Gegenleistung im Hinblick auf die Gleichbehandlung aller Gläubiger als verdächtig ( aaO).

22bb) Im Streitfall wurde die Kongruenzvereinbarung nach den Feststellungen des Berufungsgerichts getroffen, bevor der Beklagte einen ersten Leistungserfolg bewirkt hatte.

23(1) Nach der Senatsrechtsprechung kann eine Kongruenzvereinbarung noch geschlossen werden, wenn im Rahmen eines Werklieferungsvertrages (§ 651 BGB) bestellte Türen und Fenster zwar bereits gefertigt, jedoch noch nicht ausgeliefert worden waren ( aaO Rn. 22). Ebenso hat der Senat bei einem Werkvertrag (§ 631 Abs. 1 BGB) eine Kongruenzvereinbarung als rechtzeitig erachtet, sofern Trennwände gefertigt, aber noch nicht ausgeliefert und eingebaut worden waren ( aaO Rn. 14). Diese Entscheidungen verdeutlichen, dass nicht bereits die Vornahme einer ersten Leistungshandlung, sondern der durch den Verpflichteten veranlasste Eintritt eines ersten Leistungserfolges die zeitliche Zäsur für den Abschluss einer Kongruenzvereinbarung verkörpert. In Einklang mit diesem Verständnis kann bei einer nach Baufortschritt bemessenen Entlohnung eines Bauunternehmers ein Bargeschäft gegeben sein, weil die abschnittsweise gewährte Vergütung an erbrachte Werkleistungen anknüpft (vgl. , BGHZ 167, 190 Rn. 34).

24(2) Folgerichtig ist bei der Prüfung, ob eine Kongruenzvereinbarung rechtzeitig geschlossen wurde, je nach Vertragsart und den im Einzelfall vereinbarten Pflichten auf den Eintritt des ersten von einem Vertragsteil bewirkten Leistungserfolges abzustellen. Bei einem gegenseitigen Vertrag ist ein Leistungserfolg stets eingetreten, soweit ein Vertragspartner die von ihm geschuldete geldwerte Vergütung entrichtet hat. Fehlt es daran, kommt es darauf an, ob der Vertragsgegner einen ersten Leistungserfolg bewerkstelligt hat. Handelt es sich um einen Kaufvertrag, wird ein solcher, der Beachtlichkeit einer Kongruenzvereinbarung entgegenstehender Leistungserfolg durch den Verkäufer mit der Übergabe der Kaufsache verwirklicht (§ 433 Abs. 1 Satz 1 BGB). Unter Anknüpfung an den ersten Leistungserfolg kann bei einem Mietvertrag eine bargeschäftliche Kongruenzvereinbarung nicht mehr geschlossen werden, sobald der Vermieter die Mietsache bezüglich des maßgeblichen Zeitabschnitts zum Gebrauch überlassen hat (§ 535 Abs. 1 Satz 1 BGB). Im Rahmen eines Dienstvertrages (§ 611 Abs. 1 BGB) scheidet eine Kongruenzvereinbarung ab Aufnahme der Tätigkeit durch den Dienstverpflichteten aus. Bei Abwicklung eines Werkvertrages (§ 631 BGB) ist für eine Kongruenzvereinbarung kein Raum, sobald der Unternehmer eine erste Werkleistung geschaffen hat.

25(3) Die zeitliche Anknüpfung von Kongruenzvereinbarungen nicht an die Leistungshandlung, sondern an den Leistungserfolg ist im Blick auf die Regelung des § 321 BGB, die dem Vorleistungspflichtigen bei einem Vermögensverfall seines Vertragspartners besondere Rechte gewährt, allein sachgerecht. Die Befürchtung einer Verschlechterung der finanziellen Verhältnisse seines Vertragspartners berechtigt den Vorleistungspflichtigen, nicht nur eine schon in Gang gesetzte Leistung zu unterbrechen, sondern sie weitergehend im Sinne eines Anhalte- oder Stoppungsrechts rückgängig zu machen, solange der Leistungserfolg noch nicht eingetreten ist (, LM Nr. 4 zu § 454 BGB; Bamberger/Roth/Grothe, BGB, 3. Aufl., § 321 Rn. 9; Staudinger/Schwarze, BGB, 2015, § 321 Rn. 68; Soergel/Gsell, BGH, 13. Aufl., § 321 Rn. 50; Dauner-Lieb/Langen/Tettinger, BGB, 2. Aufl., § 321 Rn. 10; JurisPK-BGB/Alpmann, 7. Aufl., § 321 Rn. 21; Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 321 Rn. 8; Erman/Westermann, BGB, 14. Aufl., § 321 Rn. 13). Demgemäß kann der Verkäufer zum Versand gegebene Ware zurückrufen und damit deren Auslieferung verhindern (Soergel/Gsell, aaO; Dauner-Lieb/Langen/Tettinger, aaO; Palandt/Grüneberg, aaO). Desgleichen ist der Werkunternehmer berechtigt, noch nicht eingebaute Materialien von der Baustelle zu entfernen (Kuffer/Wirth/Koenen, Bau- und Architektenrecht, 4. Aufl., 7. Kapitel E. Rn. 40 ff). Darf der Vorleistungsverpflichtete seine Leistung mangels Eintritt eines Leistungserfolgs noch zurückziehen, kann ihm der Abschluss einer Kongruenzvereinbarung nicht unter Berufung auf eine erbrachte Leistung verwehrt werden. Vielmehr fehlt es bis zum Erreichen der Schwelle eines ersten Leistungserfolges mangels einer geschützten vertraglichen Rechtsposition des Vertragsgegners (vgl. , WM 2015, 620 Rn. 18) an dem Beginn eines Leistungsaustauschs, der die Berücksichtigung einer Kongruenzabrede verbieten könnte.

26(4) Nach diesen Grundsätzen konnte im Streitfall mangels Eintritt eines ersten Leistungserfolges noch am eine Kongruenzvereinbarung ausbedungen werden.

27Ausweislich des mit der Schuldnerin geschlossenen Nachunternehmervertrages hatte der Beklagte von ihm zu stellende Straßengeländer auf der von der I.  errichteten Brücke einzubauen, die ein Gebäude im Sinne des § 94 Abs. 2 BGB bildet (vgl. OLG Karlsruhe, NJW 1991, 926; MünchKomm-BGB/Stresemann, 7. Aufl., § 94 Rn. 21; Staudinger/Jickeli/Stieper, BGB, 2012, § 94 Rn. 23). Mit dem Einfügen der Geländer in die Brücke (§ 94 Abs. 2 BGB) und dem damit verbundenen Eigentumsübergang (§ 946 BGB) hätte der Beklagte einen ersten Leistungserfolg vollzogen. Eingefügt ist ein Bestandteil, der an eine für ihn bestimmte Stelle eingepasst wird, wenn eine Verbindung mit den ihn umschließenden Stücken hergestellt wird (RGZ 56, 288, 290 f). Da lediglich eine enge und keine feste Verbindung verlangt wird, genügt es, wenn infolge ihrer Schwere selbständig tragende Bauteile in speziell für sie gefertigte Fundamente eingelassen werden (, WM 1974, 126, 127; vom - V ZR 33/76, NJW 1978, 1311; vom - V ZR 36/77, NJW 1979, 712).

28Unstreitig hatte der Beklagte die zu montierenden Geländer am 8. und auf die Baustelle "abgeladen" sowie "aufgestellt und ausgerichtet". Allein durch diese Maßnahmen wurden die instabilen Geländer nicht in die Brücke eingefügt, weil sie noch nicht mit den Verbundankern an den Brückenkappen verfugt worden waren. Infolge des bloßen Nebeneinanders der beiden Baukörper war es noch nicht zu einer technischen Inanspruchnahme der Brücke für bauliche Zwecke gekommen (vgl. , BGHZ 36, 46, 51). Der Beklagte hat mit der Maßnahme der Anlieferung und Aufstellung der Brückengeländer, die für sich genommen nicht die Anforderungen des § 94 Abs. 2 BGB ausfüllt (vgl. MünchKomm-BGB/Stresemann, aaO § 94 Rn. 22; Staudinger/Jickeli/Stieper, aaO, Rn. 24; Soergel/Marly, BGB, 13. Aufl., § 94 Rn. 28), keinen ersten Leistungserfolg verwirklicht. Vielmehr wäre erst mit Aufnahme des Einbaus der Geländer in die Brücke und dem damit verbundenen Eigentumsübergang ein Leistungserfolg eingetreten. Die Kongruenzvereinbarung wurde jedoch nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien - von dem Kläger wurde insoweit keine Gegenrüge erhoben (vgl. , juris Rn. 12) - rechtzeitig getroffen, bevor der Beklagte die Montage der Geländer in Angriff nahm.

29cc) Die Kongruenzabrede wurde zwischen der Schuldnerin und dem Beklagten unter Einbeziehung der I.  vereinbart. Eine Mitwirkung der I.   war geboten, weil der Beklagte den Abschluss der Übereinkunft davon abhängig gemacht hatte, dass zu seinen Gunsten ein eigener Zahlungsanspruch gegen die I.  begründet wurde.

30(1) Inkongruent ist die vom Schuldner durch Anweisung einer Zwischenperson erwirkte mittelbare Zahlung an einen seiner Gläubiger unabhängig davon, ob ein eigenes Forderungsrecht des Gläubigers begründet wurde (, WM 2003, 398, 400). Begnügt sich der Gläubiger mit einer Drittzahlung aufgrund einer vorweggenommenen Zahlungsanweisung an den Auftraggeber, ohne dass für ihn ein eigenes Forderungsrecht gegen den Dritten geschaffen wird, bedarf es lediglich des Abschlusses einer Kongruenzvereinbarung zwischen ihm und dem Schuldner (vgl. , WM 2008, 2377 Rn. 13).

31(2) Anders verhält es sich, wenn der Gläubiger weitergehend verlangt, dass durch die Kongruenzvereinbarung in seiner Person ein selbständiges Forderungsrecht gegen den Dritten erzeugt wird (vgl. , WM 2005, 1033, 1034; vom - IX ZR 58/10, WM 2011, 371 Rn. 13). Einem von dem Auftragnehmer beauftragten Subunternehmer steht - auch im Anwendungsbereich des § 16 Abs. 6 VOB/B - kein Direktanspruch auf Zahlung durch den Auftraggeber zu (, WM 2015, 53 Rn. 14; Jaeger/Heckel, InsO, § 131 Rn. 15; MünchKomm-InsO/Kayser, 3. Aufl., § 131 Rn. 35a). Da im Streitfall nach der revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Auslegung des Berufungsgerichts zugunsten des Beklagten ein eigener Zahlungsanspruch gegen die I.  begründet werden sollte, bedurfte es deren Mitwirkung, um eine selbständige Verpflichtung zugunsten des Beklagten zu schaffen ( aaO; vom , aaO Rn. 24; ebenso , WM 2007, 1181 Rn. 13 und vom - IX ZR 240/13, WM 2014, 1588 Rn. 18). Eine persönliche Verpflichtung der I.  erfolgte unstreitig am .

32dd) Die Kongruenzvereinbarung ist nicht gemäß § 133 Abs. 1 InsO anfechtbar, weil die Schuldnerin nicht mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz gehandelt hat. Die Schuldnerin wollte durch die dreiseitige Vereinbarung lediglich erreichen, dass das Bauvorhaben im Interesse aller Beteiligter fortgesetzt wird ( aaO Rn. 25).

33d) Bei dieser Sachlage ist die von der Schuldnerin unter Einschaltung der I.  erbrachte Zahlung nur nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO anfechtbar. Da jedoch die zeitlichen Gegebenheiten eines Baraustauschs, Beginn der Montage nach dem und Vergütung der zwischenzeitlich fertiggestellten Werkleistung am , vorliegen, scheidet gemäß § 142 InsO eine Anfechtung aus.

344. Schließlich können die Zahlungen an die Beklagte mangels eines Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes der Schuldnerin nicht nach § 133 Abs. 1 InsO angefochten werden. Der subjektive Tatbestand entfällt regelmäßig, wenn - wie hier - im unmittelbaren Zusammenhang mit den potentiell anfechtbaren Rechtshandlungen eine gleichwertige Gegenleistung in das Vermögen des Schuldners gelangt, also ein Leistungsaustausch ähnlich einem Bargeschäft stattfindet ( aaO Rn. 27 ff).

III.

35Auf die begründete Revision ist das angefochtene Urteil gemäß § 562 Abs. 1 ZPO aufzuheben. Der Senat kann gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache entscheiden, weil die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

Kayser                         Gehrlein                                Vill

               Lohmann                         Schoppmeyer

Auf diese Entscheidung wird Bezug genommen in folgenden Gerichtsentscheidungen:

ECLI Nummer:
ECLI:DE:BGH:2015:171215UIXZR287.14.0

Fundstelle(n):
BB 2016 S. 385 Nr. 7
BB 2016 S. 715 Nr. 12
DB 2016 S. 336 Nr. 6
DB 2016 S. 7 Nr. 6
NJW 2016 S. 1012 Nr. 14
NJW 2016 S. 8 Nr. 8
NWB-Eilnachricht Nr. 13/2016 S. 917
StuB-Bilanzreport Nr. 14/2016 S. 564
WM 2016 S. 282 Nr. 6
ZIP 2016 S. 279 Nr. 6
ZIP 2016 S. 9 Nr. 5
NAAAF-66585

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