Leitsatz

1. Bei richtlinienkonformer Auslegung gilt als Unternehmer bereits, wer die durch objektive Anhaltspunkte belegte Absicht hat, eine unternehmerische Tätigkeit auszuüben, und erste Investitionsausgaben für diesen Zweck tätigt (im Streitfall: Anzahlung auf den Kaufpreis für ein Blockheizkraftwerk – BHKW –, das auf die nachhaltige Erzielung von Einnahmen durch regelmäßige Einspeisung von Strom in das allgemeine Stromnetz abzielt).

2. Wurde eine in Rechnung gestellte Anzahlung für die Lieferung eines BHKW bezahlt, so steht dem in unternehmerischer Absicht handelnden Besteller der Vorsteuerabzug aus dieser Anzahlungsrechnung auch dann zu, wenn der Rechnungsaussteller zwar von Anfang an die Absicht hatte, das BHKW nicht zu liefern, die Vorausrechnung nur gestellt hat, um zum Betrieb eines Schneeballsystems an weitere finanzielle Mittel zu gelangen, und tatsächlich das BHKW nie ausgeliefert hat, wenn jedoch der gutgläubige Besteller ersichtlich vom leistenden Unternehmer getäuscht worden ist und darauf vertraut hat, dass die vereinbarte Leistung tatsächlich erbracht wird (Anschluss an EUGH, Urteil v. 13.3.2014, C-107/13, FIRIN; BFH, Urteil v. 29.1.2015, V R 51/13; entgegen FG Münster, Urteil v.3.4.2014, 5 K 383/12 U).

3. Der Vorsteuerabzug ist auch nicht deswegen zu versagen, weil der Kläger bereits im Jahr der Anzahlung noch erfahren hat, dass ihm kein BHKW geliefert werden wird, so dass nach der Rechtsprechung des EuGH (Urteil v. 13.3.2014, C-107/13) eigentlich eine Vorsteuerberichtigung nach Art. 185 Abs. 1 MwStSystRL vorzunehmen wäre, und zwar unabhängig davon, ob der Leistende die Umsatzsteuer weiter schuldet oder die Anzahlung zurückerstattet hat. Denn die hier maßgebenden nationalen Vorschriften (§ 17 Abs. 2 Nr. 2 und § 17 Abs. 1 Sätze 1 und 2 UStG) sind auch nach ihrem Wortsinn einer richtlinienkonformen Auslegung nicht zugänglich. Eine Rechtsfortbildung zu Lasten des Steuerpflichtigen kommt nicht in Betracht, es fehlt zudem an einer planwidrigen Regelungslücke.

4. Eine rein künstliche, jeder wirtschaftlichen Realität bare, nach der EuGH-Rechtsprechung zur Nichtanerkennung der Unternehmereigenschaft führende Gestaltung liegt nicht schon dann vor, wenn zwar ein Steuerpflichtiger ein BHKW nicht persönlich betreibt und die aus seiner Person als Eigentümer des BHKW resultierenden Risiken durch den Abschluss eines Verwaltungs- und Servicevertrags vertraglich weitgehend auf andere abwälzt, wenn ihm jedoch noch das Insolvenzrisiko bezüglich der anderen Vertragsparteien und das sich im Streitfall tatsächlich verwirklichte Risiko, nach einer geleisteten Anzahlung kein BHKW zu erhalten, verbleibt.