Gründe

I.

1Der Kläger verlangt restliches Honorar für Architekten- und Ingenieurleistungen im Zusammenhang mit der Erweiterung und dem Umbau eines M.-Marktes.

2Die Beklagte zu 1, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, an der die Beklagten zu 2 bis 5 als Gesellschafter beteiligt sind, beabsichtigte im Jahr 2000, ein als Baumarkt genutztes Gebäude zu einem M.-Markt umzubauen und zu erweitern. Die Genehmigungsplanung ließ die Beklagte zu 1 von einem anderen Architekten erstellen. Der Kläger bot am 19. Mai 2000 die Ausführung von Architektenleistungen für den Umbau und den Erweiterungsbau sowie für die technische Ausrüstung an. Die Beklagte zu 1 erteilte ihm mündlich einen Auftrag. Dieser umfasste unstreitig die Leistungsphasen 6 bis 8 gem. § 15 HOAI (1996) bezüglich Umbau und Erweiterungsbau; im Übrigen ist der Auftragsumfang zwischen den Parteien streitig. Nach Leistungserbringung übersandte der Kläger der Beklagten zu 1 mit Schreiben vom 23. Januar 2003 acht als Schlussrechnungen bezeichnete Einzelrechnungen vom 17. Dezember 2002 nebst einer Gesamtzusammenstellung des sich daraus ergebenden Honorars.

3Auf dieser Grundlage hat der Kläger nach Abzug von Abschlagszahlungen zunächst einen restlichen Honoraranspruch in Höhe von insgesamt 260.462,46 € geltend gemacht.

4Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

5Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht mit Urteil vom 27. Juni 2006 die Beklagten - die Beklagte zu 1 und die Beklagten zu 2 bis 5 wie Gesamtschuldner und die Beklagten zu 2 bis 5 untereinander als Gesamtschuldner - verurteilt, an den Kläger 41.853,14 € nebst Zinsen zu zahlen, und die weitergehende Berufung zurückgewiesen.

6Auf die Nichtzulassungsbeschwerden der Beklagten und des Klägers hat der Senat mit Beschluss vom 11. Oktober 2007 - VII ZR 143/06, NZBau 2008, 66 das Urteil des Berufungsgerichts wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt und als die Berufung des Klägers wegen eines weitergehenden Honoraranspruchs in Höhe von 68.053,13 € zurückgewiesen worden ist. Der Senat hat zur Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten ausgeführt, dass das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft von der Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Höhe der anrechenbaren Kosten für den auf die Objektplanung des Umbaus und des Erweiterungsbaus entfallenden Honoraranteils abgesehen habe und ferner ohne hinreichende Feststellungen zu einem Vertragsschluss über die Leistungsphasen 1 und 3 des Leistungsbildes Technische Ausrüstung der Gewerke Heizung und Sanitär einen diesbezüglichen Honoraranspruch bejaht habe. Wegen der Einzelheiten wird auf den Beschluss des Senats vom 11. Oktober 2007 Bezug genommen.

7Mit Urteil vom 18. Dezember 2012 hat das Berufungsgericht nach Einholung eines Sachverständigengutachtens und ergänzenden Zeugenvernehmungen die Beklagten - die Beklagten zu 1 und die Beklagten zu 2 bis 5 wie Gesamtschuldner und die Beklagten zu 2 bis 5 untereinander als Gesamtschuldner - verurteilt, an den Kläger 35.724,55 € nebst Zinsen zu zahlen, und die weitergehende Berufung des Klägers zurückgewiesen.

8Die Beklagten wenden sich erneut gegen die Nichtzulassung der Revision in diesem Urteil.

II.

9Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision hat Erfolg. Das Berufungsurteil beruht in zwei Punkten auf einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG. Dies führt zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache gemäß § 544 Abs. 7 ZPO an einen anderen Senat des Berufungsgerichts, § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO.

101. Das Berufungsgericht hat für die Architektenleistungen bei dem Umbau und dem Erweiterungsbau (Baukonstruktion) vor Abzug der Abschlagszahlungen einen Honoraranspruch in Höhe von insgesamt 68.745,25 € (134.454,02 DM = 49.601,48 DM + 84.852,54 DM) für gerechtfertigt gehalten. Es hat die Auffassung vertreten, der Kläger habe bei seiner Schlussrechnung die von der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure vorgegebenen Abrechnungsparameter, insbesondere auch § 23 HOAI (1996), beachtet. Hinsichtlich der anrechenbaren Kosten für den Umbau und den Erweiterungsbau könne das überzeugende Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen S. zugrunde gelegt werden.

11Die Nichtzulassungsbeschwerde beanstandet insofern mit Recht eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör.

12a) Nach § 23 Abs. 1 HOAI (1996) sind bei gleichzeitiger Durchführung von Leistungen bei Umbauten und Erweiterungsbauten an einem Gebäude die anrechenbaren Kosten für die jeweiligen Leistungen gesondert festzustellen und das Honorar danach getrennt zu berechnen. Der Umbauzuschlag gemäß § 24 Abs. 1 HOAI (1996) kann in einem solchen Fall grundsätzlich nur für das den Umbau betreffende Honorar in Ansatz gebracht werden.

13Eine getrennte Abrechnung nach § 23 Abs. 1 HOAI (1996) setzt allerdings voraus, dass die Architektenleistungen für die Leistungsbereiche Umbau und Erweiterungsbau tatsächlich voneinander trennbar sind, so dass eine Zuordnung der Leistungen und eine getrennte Ermittlung der jeweiligen anrechenbaren Kosten möglich sind. Welche Kriterien im Einzelnen für die Beurteilung der Trennbarkeit der Leistungen maßgebend sein können (vgl. z.B. OLG Celle, BauR 2014, 1029, 1033 f. = NZBau 2014, 637; OLG Karlsruhe, Urteil vom 21. September 2004 - 17 U 191/01, juris Rn. 46, 67; OLG Hamm, BauR 2006, 1799, 1769 f. = NZBau 2006, 584; OLG Düsseldorf, BauR 1987, 708, 710 f.; Koeble in Locher/Koeble/Frik, HOAI, 9. Aufl., § 23 Rn. 3; Seufert, ibr-online 2010, 1186), bedarf hier keiner abschließenden Klärung. Denn beide Parteien gehen für das vorliegende Projekt übereinstimmend von einer grundsätzlich möglichen Trennung der Leistungen hinsichtlich des Umbaus und des Erweiterungsbaus aus. Das Berufungsgericht hat seiner Entscheidung daher im Ausgangspunkt zu Recht eine getrennte Honorarberechnung gemäß § 23 Abs. 1 HOAI (1996) zugrunde gelegt. Dies wird mit der Nichtzulassungsbeschwerde auch nicht beanstandet.

14b) Dagegen beruhen die Erwägungen des Berufungsgerichts, mit denen es die anrechenbaren Kosten den Leistungen bei dem Umbau und dem Erweiterungsbau zugeordnet hat, auf einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör.

15Ein Verstoß gegen den Anspruch auf die Gewährung rechtlichen Gehörs ist gegeben, wenn das Gericht entscheidungserhebliches Parteivorbringen nicht zur Kenntnis nimmt. So liegt der Fall hier.

16Das Berufungsgericht hat seine Feststellungen zu den anrechenbaren Kosten für Leistungen bei dem Umbau einerseits und dem Erweiterungsbau andererseits auf die vom Kläger in der Schlussrechnung vorgenommene Zuordnung gestützt und sich dabei auf das vom Gericht eingeholte Gutachten berufen. Darin liegt eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör der Beklagten, da diese die Angaben des insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Klägers zur Zuordnung der anrechenbaren Kosten als nicht nachvollziehbar bestritten haben und das eingeholte Gutachten keine Klärung gebracht hat. Angesichts der teilweise unterschiedlichen Einordnungen in der Planskizze des Klägers und in dem von den Beklagten vorgelegten Gutachten des privaten Sachverständigen H. fehlen bereits Feststellungen dazu, in welchem Umfang die Baumaßnahme als Umbau und als Erweiterungsbau zu qualifizieren ist. Darüber hinaus hat der gerichtliche Sachverständige S. in seinem Gutachten mehrfach erklärt, dass die vom Kläger vorgenommene Zuordnung der anrechenbaren Kosten zu dem Umbau und dem Erweiterungsbau mangels einer Erläuterung und hinreichend aussagekräftiger Unterlagen in weiten Teilen nicht nachvollziehbar sei. In der vom Berufungsgericht gesetzten Frist zur Stellungnahme zu dem Gutachten haben die Beklagten ausdrücklich beanstandet, dass diese Streitfrage offen geblieben sei, und die Angaben des Klägers weiterhin bestritten. Indem das Berufungsgericht ohne jegliche Auseinandersetzung mit dem Gutachten und ohne weitere Klärung die streitigen Angaben des Klägers zur Zuordnung der anrechenbaren Kosten zugrunde gelegt hat, hat es das zentrale Verteidigungsvorbringen der Beklagten zu diesem Punkt nicht zur Kenntnis genommen.

172. Die Erwägungen des Berufungsgerichts, mit denen es von einer konkludenten Beauftragung des Klägers mit den Leistungen der Leistungsphasen 1 und 3 des Leistungsbildes Technische Ausrüstung, Gewerke Sanitär und Heizung, ausgegangen ist und hierfür ein Honorar in Höhe von 6.245,97 € (12.216,05 DM) für gerechtfertigt gehalten hat, beruhen ebenfalls auf einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör der Beklagten.

18Bereits im Urteil vom 27. Juni 2006 hat das Berufungsgericht dem Kläger dieses Honorar zugesprochen. Auf die damalige Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten hat der Senat das Urteil mit Beschluss vom 11. Oktober 2007 insoweit aufgehoben und zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Zur Begründung hat er damals Folgendes ausgeführt:

"Auf einem Verfahrensfehler, der zugleich einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG zu Lasten der Beklagten darstellt, beruhen auch die Überlegungen, mit denen das Berufungsgericht aufgrund des Vortrags des Klägers einen Honoraranspruch für die Leistungsphasen 1 und 3 des Leistungsbildes Technische Ausrüstung der Gewerke Heizung und Sanitär für gerechtfertigt gehalten hat.

Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen tragen die Annahme nicht, der Kläger sei auch hinsichtlich der Gewerke Sanitär und Heizung mit den Leistungsphasen 1 und 3 beauftragt worden. Ein Architektenvertrag kann auch konkludent dadurch geschlossen werden, dass der Auftraggeber Architekten- oder Ingenieurleistungen entgegennimmt oder verwertet. Ob ein Auftrag erteilt worden ist, ist im Einzelfall durch Auslegung zu ermitteln.

Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, dass der Kläger mit Willen der Beklagten zu 1 Leistungen dieser Leistungsphasen erbracht hat. Die Begründung des Berufungsgerichts, der Beklagte zu 2, der Ansprechpartner des Klägers gewesen sei, habe aufgrund des Angebots des Klägers vom 19. Mai 2000 gewusst, dass dieser für Leistungen der Leistungsphasen 1 bis 3 der Gewerke Sanitär und Heizung die Fa. H. hinzuziehen würde, wenn insoweit ein Auftrag erteilt würde, betrifft lediglich Modalitäten der Auftragsausführung für den Fall, dass dem Kläger ein Auftrag erteilt würde. Die Beklagten beanstanden zu Recht, dass das Berufungsgericht ihren gegenteiligen Vortrag nicht zur Kenntnis genommen hat, wonach die Beklagte zu 1 dem Kläger insoweit keinen Auftrag erteilt und auch von der Fa. H. erteilten Aufträgen keine Kenntnis hatte. Das Berufungsgericht benennt keine weiteren Indizien dafür, dass die Beklagte zu 1 mit der Leistungserbringung durch die Fa. H. einverstanden gewesen ist."

19Obwohl das Berufungsgericht nach Aufhebung und Zurückverweisung zu diesem Komplex keine weiteren Feststellungen getroffen hat, hat es in dem nunmehr angefochtenen Urteil - mit wortgleicher Begründung - erneut einen Honoraranspruch des Klägers in Höhe von 6.245,97 € für Leistungen der Leistungsphasen 1 und 3 des Leistungsbildes Technische Ausrüstung, Gewerke Sanitär und Heizung, aufgrund eines konkludenten Vertragsschlusses bejaht.

20Die im Beschluss vom 11. Oktober 2007 aufgeführten Gründe gelten damit unverändert. Die Beklagten haben erneut mit ihrem Verteidigungsvorbringen bei dem Berufungsgericht kein Gehör gefunden.

213. Die Verstöße gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör sind entscheidungserheblich. Die Berechnung des Honorars für Leistungen bei dem Umbau und dem Erweiterungsbau (Baukonstruktion) sowie für Leistungen der Leistungsphasen 1 und 3 des Leistungsbildes Technische Ausrüstung der Gewerke Heizung und Sanitär beruhen hierauf. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich der Honoraranspruch des Klägers nach ergänzenden Feststellungen verringert.

Eick                            Halfmeier                           Kartzke

              Jurgeleit                               Sacher