Gründe

4Die Revision bleibt im Ergebnis ohne Erfolg.

I.

5Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die nicht mit dem Kläger abgestimmte Rücknahme des Einspruchs stelle eine erhebliche Verletzung der Pflichten aus dem Beratungsvertrag dar. Die Beklagte hätte von der möglicherweise bevorstehenden Änderung der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs wissen müssen. Sie sei zwar nicht gehalten gewesen, eine im Jahr 2008 in der Zeitschrift "Der Ertragssteuerberater" (EStB 2008, 27) veröffentlichte Rechtsprechungsübersicht zur Kenntnis zu nehmen, in welcher das Problem behandelt worden sei, weil diese Zeitschrift nicht zur Pflichtlektüre eines Steuerberaters gehöre. Sie hätte jedoch den Jahresbericht des Bundesfinanzhofs für das Jahr 2007 lesen müssen. Die im Internet veröffentlichten Jahresberichte seien frei verfügbar und wiesen - übersichtlich gegliedert - auf wenigen Seiten die wichtigsten anhängigen Revisionsverfahren aus. Im Jahresbericht 2007 sei unter Punkt D. I. 2 unter dem Schlagwort "Doppelte Haushaltsführung in Wegverlegungsfällen" über das im sechsten Senat anhängige Revisionsverfahren VI R 23/07 berichtet worden. Ob der Jahresbericht für das Jahr 2008 bereits im Netz gestanden habe und damit für die Beklagte verfügbar gewesen sei, könne dahinstehen. Der Bundesfinanzhof habe dem Verfahren VI R 23/07 ersichtlich eine besondere Bedeutung beigemessen. Bei dieser Sachlage sei die Beklagte verpflichtet gewesen, vor der Rücknahme des Einspruchs Rücksprache mit dem Kläger zu nehmen.

II.

6Diese Ausführungen tragen die angefochtene Entscheidung nicht. Der Beklagten kann nicht vorgeworfen werden, dass sie im Zeitpunkt der Rücknahme des Einspruchs vom Fortbestand der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs zu den Voraussetzungen der einkommensteuerrechtlichen Berücksichtigung einer doppelten Haushaltsführung ausgegangen ist.

71. Allerdings gab es im Zeitpunkt der Rücknahme des Einspruchs am 12. Februar 2009 die vom Berufungsgericht festgestellten Anhaltspunkte für eine bevorstehende Änderung der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs.

8a) Nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 EStG in der seinerzeit maßgeblichen Fassung vom 15. Dezember 2003 (BGBl. I, 2645) stellten notwendige Mehraufwendungen, die einem Arbeitnehmer wegen einer aus beruflichem Anlass begründeten doppelten Haushaltsführung entstanden, abzugsfähige Werbungskosten dar. Eine doppelte Haushaltsführung lag vor, wenn der Arbeitnehmer außerhalb des Ortes, an dem er einen eigenen Hausstand unterhielt, beschäftigt war und auch am Beschäftigungsort wohnte (§ 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 Satz 2 EStG). Der Bundesfinanzhof verneinte in ständiger Rechtsprechung die berufliche Veranlassung einer doppelten Haushaltsführung, wenn der Steuerpflichtige die Familienwohnung aus privaten Gründen vom Beschäftigungsort wegverlegt hatte und von der am Beschäftigungsort beibehaltenen oder von einer dort neu begründeten Zweitwohnung aus seiner bisherigen Beschäftigung weiter nachging (BFHE 115, 322, 325 f; 126, 511, 513 f; 126, 518, 520; vgl. auch BFHE 224, 420, 423); die doppelte Haushaltsführung sei in einem solchen Fall nicht beruflich, sondern privat veranlasst.

9b) Die zitierte Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs wurde in der Kommentar- und Aufsatzliteratur kritisiert (vgl. etwa Schmidt/Drenseck, EStG, 27. Aufl., § 9 Rn. 147 sowie die Nachweise bei BFHE 224, 420, 423). Das Amtsgericht hat eine in der Zeitschrift EStB 2008, 27 veröffentlichte Rechtsprechungsübersicht herangezogen, in welcher auf das Revisionsverfahren VI R 23/07 hingewiesen worden ist. Das Revisionsverfahren VI R 23/07 wurde überdies in den Jahresberichten des Bundesfinanzhofs von 2008 und 2009 erwähnt. Im Jahresbericht 2009 wurden unter der Überschrift "Doppelte Haushaltsführung in Wegverlegungsfällen" weitere anhängige Revisionsverfahren aufgeführt (VI R 58/06, VI R 53/07 und VI R 31/08). Ob dieser Bericht im Zeitpunkt der Einspruchsrücknahme bereits im Internet abrufbar war, hat das Berufungsgericht allerdings nicht feststellen können. Alle genannten Revisionsverfahren finden sich schließlich auch in der monatlich als Anlage zum Bundessteuerblatt erscheinenden Liste der beim Bundesfinanzhof, Bundesverfassungsgericht und Europäischen Gerichtshof anhängigen Verfahren in Steuersachen.

102. Der Beklagten gereicht es auf der Grundlage des vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts jedoch nicht zum Verschulden, dass sie diese Hinweise nicht wahrgenommen hat.

11a) Grundsätzlich darf der Steuerberater auf den Fortbestand einer höchstrichterlichen Rechtsprechung vertrauen. Wegen der richtungsweisenden Bedeutung, die höchstrichterlichen Entscheidungen für die Rechtswirklichkeit zukommt, hat sich der Berater bei der Wahrnehmung seines Mandats grundsätzlich an dieser Rechtsprechung auszurichten; denn von einer gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung pflegt nur in Ausnahmefällen abgewichen zu werden. Maßgeblich ist die jeweils aktuelle höchstrichterliche Rechtsprechung im Zeitpunkt der Beratung. Über deren Entwicklung muss sich der Berater anhand der amtlichen Sammlungen und der einschlägigen Fachzeitschriften unterrichten.

12b) Eine Änderung der Rechtsprechung hat der Berater allerdings dann in Betracht zu ziehen, wenn ein oberstes Gericht sie in Aussicht stellt oder neue Entwicklungen in Rechtsprechung und Rechtswissenschaft Auswirkungen auf eine ältere Rechtsprechung haben können und es zu einer bestimmten Frage an neueren höchstrichterlichen Erkenntnissen fehlt. Eine Verpflichtung des Beraters, die Rechtsprechung der Instanzgerichte und das Schrifttum einschließlich der Aufsatzliteratur heranzuziehen, kann ausnahmsweise auch dann bestehen, wenn ein Rechtsgebiet aufgrund eindeutiger Umstände in der Entwicklung begriffen und neue höchstrichterliche Rechtsprechung zu erwarten ist. Hat der Berater eine Angelegenheit aus einem solchen Bereich zu bearbeiten, muss er auch Spezialzeitschriften in angemessener Zeit durchsehen, wobei ihm ein realistischer Toleranzrahmen zuzubilligen ist. Es kommt auf die besonderen Umstände des Einzelfalls an. Dabei ist darauf abzustellen, mit welchem Grad an Deutlichkeit (Evidenz) eine neue Rechtsentwicklung in eine bestimmte Richtung weist und eine neue Antwort auf eine bisher anders entschiedene Frage nahe legt. Ferner kann ins Gewicht fallen, mit welchem Aufwand - auch an Kosten - der neuen Rechtsentwicklung im Interesse des Mandanten Rechnung getragen werden kann (BGH, Urteil vom 6. November 2008 - IX ZR 140/07, BGHZ 178, 258 Rn. 9; vom 23. September 2010 - IX ZR 26/09, WM 2010, 2050 Rn. 17).

13c) Der Jahresbericht des Bundesfinanzhofs ist nicht Teil der amtlichen Sammlung und gehört nicht zu den einschlägigen Fachzeitschriften, welche ein Steuerberater auszuwerten hat.

14aa) Welche Zeitschriften dies sind, hat der Senat bisher offen gelassen. Die Frage bedarf auch im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. In Betracht kommen vor allem das vom Bundesfinanzministerium herausgegebene Bundessteuerblatt und die von der Bundessteuerberaterkammer herausgegebene Zeitschrift "Deutsches Steuerrecht". Es muss sich um Zeitschriften handeln, welche die für die Beratungspraxis benötigten Informationen dank einer redaktionellen Aufarbeitung gebündelt auffinden lassen. Da der Berater nicht nur die höchstrichterliche Rechtsprechung, sondern auch die aktuellen Entwicklungen in Gesetzgebung und Literatur zu verfolgen hat, kann von ihm nicht die Kenntnis jeder einzelnen Entscheidung des Bundesfinanzhofs erwartet werden. Auch reine Entscheidungssammlungen, etwa die Zeitschrift BFH/NV, braucht er daher nicht vollständig auszuwerten. Er darf vielmehr darauf vertrauen, über etwaige neue Rechtsentwicklungen durch die allgemeinen steuerrechtlichen Fachpublikationen unterrichtet zu werden (BGH, Urteil vom 23. September 2010, aaO, Rn. 24 ff).

15bb) Hinsichtlich der noch nicht ergangenen, sondern erst bevorstehenden höchstrichterlichen Entscheidungen können keine höheren Anforderungen gestellt werden. Ein Steuerberater ist nicht gehalten, die monatlich als Anlage zum Bundessteuerblatt erscheinende Liste der beim Bundesfinanzhof anhängigen Verfahren durchzusehen (BGH, Urteil vom 6. November 2008, aaO Rn. 25). Gleiches gilt für die Jahresberichte des Bundesfinanzhofs. Dem Berufungsgericht ist zuzugeben, dass eine Durchsicht dieser Berichte ohne großen Aufwand möglich ist. Ihnen ist ein Inhaltsverzeichnis vorausgestellt, welches das Auffinden der eingegangenen Revisionen von besonderem Interesse (Abschnitt D) und der zu erwartenden Entscheidungen von besonderer Bedeutung (Abschnitt E) in den einzelnen Rechtsgebieten erleichtert. Adressat der Jahresberichte ist jedoch nicht der einzelne Steuerberater. Sie stehen im Zusammenhang mit der Jahrespressekonferenz des Bundesfinanzhofs, auf welcher der Präsident oder die Präsidentin des Gerichts die Geschäftsentwicklung des vergangenen Jahres erläutert, einen Überblick über im Berichtsjahr neu eingegangene wichtige Streitverfahren gibt und zudem auf Verfahren von besonderem Interesse hinweist, die im laufenden Jahr zur Entscheidung anstehen. Der jeweilige Jahresbericht wird an die Teilnehmer dieser Veranstaltung verteilt und anschließend auf der Internetseite des Gerichts veröffentlicht. Auch wenn der Bericht also jedermann zugänglich ist, richtet er sich doch vorrangig an die Vertreter der allgemeinen Presse und der Fachpresse, die ihn publizistisch verwerten. Der einzelne Steuerberater kann sich darauf verlassen, die für ihn bedeutsamen Informationen der allgemeinen Presse und der Fachliteratur entnehmen zu können.

16d) Die Zeitschrift "Der Ertragsteuerberater" gehört nicht zur Pflichtlektüre eines Steuerberaters. Gegenteiliges folgt entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nicht daraus, dass "sogar" das Amtsgericht, ein Zivilgericht, den hier einschlägigen Aufsatz EStB 2008, 27 aufgefunden habe. Eine Datenbank-Recherche zum Themenkreis der Wegverlegungsfälle mit dem bekannten Aktenzeichen VI R 23/07 führt sehr schnell zu diesem Aufsatz und zu weiteren Aufsätzen in der genannten Zeitschrift. Allein deshalb muss diese jedoch nicht von jedem Berater fortlaufend gelesen werden. Dass die seit dem Jahre 2004 beim Bundesfinanzhof anhängigen Revisionsverfahren Gegenstand eines Aufsatzes oder einer Anmerkung in einer allgemeinen Fachzeitschrift gewesen wäre, hat der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Kläger in den Tatsacheninstanzen nicht dargetan. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung ist es nicht Sache der Beklagten darzulegen, in welchen von ihr ausgewerteten Zeitschriften das Thema "Wegverlegungsfälle" nicht behandelt worden ist. Darlegungs- und beweispflichtig für eine Pflichtverletzung des Beraters ist grundsätzlich der Mandant, der Schadensersatz verlangt.

III.

17Das angefochtene Urteil erweist sich jedoch aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO).

181. Die Beklagte hat gegen ihre Pflichten aus dem Beratungsvertrag verstoßen, indem sie den Einspruch gegen den Einkommensteuerbescheid eigenmächtig, ohne Rücksprache mit dem Kläger, zurückgenommen hat.

19a) Grundsätzlich ist der rechtliche Berater - der Steuerberater ebenso wie der Rechtsanwalt - verpflichtet, die Weisungen seines Mandanten zu befolgen (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 1968 - VI ZR 24/66, VersR 1968, 792, 794; vom 10. Juni 1980 - VI ZR 127/79, VersR 1980, 925; vom 20. März 1984 - VI ZR 154/82, WM 1984, 1024; vom 15. November 2007 - IX ZR 44/04, BGHZ 174, 205 Rn. 8; Vill in Zugehör/G. Fischer/Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, Handbuch der Anwaltshaftung, 3. Aufl., Rn. 841). Nach § 675 Abs. 1, § 665 BGB ist er zwar berechtigt, von den Weisungen des Auftraggebers abzuweichen, wenn er den Umständen nach annehmen darf, dass der Auftraggeber bei Kenntnis der Sachlage die Abweichung billigen würde. Vor der Abweichung hat er jedoch dem Auftraggeber Anzeige zu machen und dessen Entschließung abzuwarten, wenn nicht mit dem Aufschub Gefahr verbunden ist. Der Auftraggeber trägt das Misserfolgs- und Kostenrisiko des Auftrags; deswegen hat er und nicht der Berater die grundlegenden Entscheidungen darüber zu treffen, in welcher Weise seine Interessen wahrgenommen werden sollen (Vill, aaO Rn. 842, 844). Der Berater darf, auch wenn er über ein höheres Maß an Sachkunde und Erfahrung in schwierigen Rechts- und Sachlagen verfügt, nicht seine Entscheidung an die Stelle derjeniger seines Mandanten setzen. Weicht der Berater von einer Weisung des Mandanten ab, liegt darin eine Pflichtverletzung, die ihn zum Schadensersatz verpflichten kann (BGH, Urteil vom 15. November 2007, aaO). Anspruchsgrundlage ist insoweit § 280 BGB (Soergel/Beuthien, BGB, 13. Aufl., § 665 Rn. 17; MünchKomm-BGB-Seiler, BGB, 6. Aufl., § 665 Rn. 36; Staudinger/Martinek, BGB (2006), § 665 Rn. 27; Fehrenbacher in Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 9. Aufl., § 665 Rn. 7; vgl. zum alten Schuldrecht Knütel, ZHR 137 (1973), 285, 324 f).

20b) Indem die Beklagte den Einspruch zurückgenommen hat, hat sie gegen eine Weisung des Klägers verstoßen. Wird ein Steuerberater beauftragt, Einspruch gegen einen Steuerbescheid einzulegen, heißt das in aller Regel zugleich, dass der auftragsgemäß eingelegte Einspruch durchgeführt und nicht zurückgenommen werden soll. Anhaltspunkte dafür, dass das im vorliegenden Fall anders gewesen sein könnte, hat keine der Parteien vorgetragen.

21c) Die Beklagte ist nach dem Hinweis des zuständigen Finanzamts auf die Aussichtslosigkeit des Einspruchs und aufgrund der ihr bekannten Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs zu den Voraussetzungen der steuerlichen Abzugsfähigkeit der Kosten einer doppelten Haushaltsführung wohl davon ausgegangen, dass der Kläger einer Rücknahme des Einspruchs zustimmen würde. Gleichwohl hätte sie ihn von ihrer Absicht, den Einspruch zurückzunehmen, in Kenntnis setzen und seine Entscheidung abwarten müssen. Ausreichend Zeit hätte sie gehabt. Dass Gefahr im Verzug gewesen wäre, hat die für die tatsächlichen Voraussetzungen einer berechtigten Abweichung nach § 665 BGB darlegungs- und beweispflichtige Beklagte (vgl. MünchKomm-BGB/Seiler, aaO Rn. 40) nicht vorgetragen. Ihr Handeln war schuldhaft; denn seine Vertragspflichten, insbesondere die Vorschrift des § 665 BGB, hat der Steuerberater zu kennen.

222. Die in der unterbliebenen Rückfrage liegende Pflichtverletzung hat den geltend gemachten Schaden verursacht.

23a) Verletzt der Steuerberater eine Vertragspflicht, so kann der Mandant Ersatz des hierdurch entstandenen Schadens verlangen (§ 280 Abs. 1 Satz 1 BGB). Zwischen der Pflichtverletzung und dem geltend gemachten Schaden muss also eine ursächliche Verknüpfung in dem Sinne bestehen, dass das dem Berater vorgeworfene Handeln oder Unterlassen nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der Erfolg entfällt (G. Fischer in Zugehör/G. Fischer/Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, aaO Rn. 1097). Wird dem Berater ein Unterlassen vorgeworfen, ist folglich zu prüfen, ob der Erfolg auch dann eingetreten wäre, wenn die unterbliebene Handlung vorgenommen worden wäre. Im hier gegebenen Fall eines Verstoßes gegen die aus § 665 Satz 2 BGB folgende Pflicht zur Rücksprache mit dem Mandanten setzt eine Schadensersatzpflicht daher voraus, dass der Mandant eine andere Weisung erteilt hätte (Staudinger/Martinek, BGB (2006) § 665 Rn. 27). Damit ist ein hypothetischer Kausalverlauf zu prüfen. Entgegen der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten Ansicht des Klägers und Revisionsbeklagten geht es insoweit jedoch nicht um die Fragen des rechtmäßigen Alternativverhaltens und der hypothetischen Kausalität, sondern allein um die Anspruchsvoraussetzung der Kausalität der unterlassenen Nachfrage für den entstandenen Schaden (vgl. G. Fischer, aaO Rn. 1098; BGH, Urteil vom 16. Juni 1988 - IX ZR 69/87, WM 1988, 1454, 1156 f zur Notarhaftung; vom 2. Juli 1992 - IX ZR 256/91, WM 1992, 2020, 2022 zur Anwaltshaftung).

24b) Feststellungen dazu, wie sich der Kläger auf eine Rückfrage der Beklagten hin verhalten hätte, hat das Berufungsgericht nicht getroffen. In den Tatsacheninstanzen hat die Beklagte mehrfach vorgetragen, dass der Kläger dann, wenn er auf die ablehnende Stellungnahme des Finanzamtes hingewiesen worden wäre, den Einspruch zurückgenommen hätte. Der Kläger hat demgegenüber darauf verwiesen, dass er Einspruch eingelegt habe, um eine Entscheidung in der Sache zu erreichen. Darlegungs- und beweispflichtig für den Kausalzusammenhang zwischen der Pflichtverletzung und dem Schaden ist der geschädigte Mandant (BGH, Urteil vom 30. September 1993 - IX ZR 73/93, BGHZ 123, 311, 313; vom 5. Februar 2009 - IX ZR 6/06, WM 2009, 715 Rn. 7). Der Kläger, der insbesondere gemäß § 287 Abs. 1 Satz 3 ZPO seine Vernehmung als Partei hätte anbieten können (vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober 2003 - IX ZR 167/02, WM 2004, 472, 474; vom 21. Juli 2005 - IX ZR 49/02, WM 2005, 2110, 2111), hat in den Tatsacheninstanzen keinen Beweis angetreten.

25c) Der Kläger hätte allerdings auch von Amts wegen vernommen werden können (vgl. BGH, Urteil vom 18. Mai 2006 - IX ZR 53/05, WM 2006, 1736 Rn. 18); dazu oder zu einem rechtlichen Hinweis (§ 139 ZPO) haben die Vorinstanzen von ihrem abweichenden rechtlichen Standpunkt aus keinen Anlass gesehen. Im Ergebnis erweist sich die Klage unabhängig von der unterbliebenen Beweisaufnahme als begründet, so dass der Senat von der Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht abzusehen und die Revision der Beklagten zurückzuweisen hat (§ 563 Abs. 3 ZPO).

26aa) Die Frage, wie sich der Mandant auf eine gemäß § 665 Satz 2 BGB geschuldete Rückfrage verhalten hätte, gehört ebenso wie diejenige nach der Reaktion auf eine pflichtgemäße Beratung hin zur haftungsausfüllenden Kausalität, die nach § 287 Abs. 1 ZPO zu beurteilen ist (BGH, Urteil vom 11. Mai 1995 - IX ZR 140/94, BGHZ 129, 386, 399; vom 20. März 2008 - IX ZR 104/05, WM 2008, 1042 Rn. 12; G. Fischer, aaO Rn. 1100; Gehrlein, Anwalts- und Steuerberaterhaftung, 2. Aufl., S. 65). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommen im Rahmen der Beraterhaftung unter bestimmten Voraussetzungen Beweiserleichterungen in Betracht, dann nämlich, wenn im Hinblick auf die Interessenlage oder andere objektive Umstände der Ursachenzusammenhang zwischen der Pflichtverletzung des Beraters und einem bestimmten Verhalten des Mandanten typischerweise gegeben ist. Es handelt sich um einen Anwendungsfall des Anscheinsbeweises (BGH, Urteil vom 30. September 1993 - IX ZR 73/93, BGHZ 123, 311, 314 ff; vom 20. März 2008 - IX ZR 104/05, WM 2008, 1042 Rn. 12; Beschluss vom 15. Mai 2014 - IX ZR 267/12, WM 2014, 1379 Rn. 2; G. Fischer, aaO Rn. 1113).

27bb) Im vorliegenden Fall spricht der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass der Kläger die Anregung des Finanzamtes und der Beklagten, den Einspruch zurückzunehmen, nicht aufgegriffen hätte. Er hatte trotz der seinem Anliegen entgegenstehenden Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs Einspruch gegen den Steuerbescheid einlegen lassen. Er konnte die steuermindernde Berücksichtigung der Kosten der doppelten Haushaltsführung nur dann erreichen, wenn er den Einspruch aufrecht erhielt und nicht zurücknehmen ließ. Gründe, die aus Sicht des Klägers für eine Rücknahme des Einspruchs sprechen könnten, sind von der Beklagten nicht dargetan worden und sind auch nicht ersichtlich. Insbesondere konnte der Kläger, wie er im Berufungsverfahren dargelegt hat, hierdurch keine Kosten sparen. Die Kosten der Steuerberatung waren bereits mit der Einlegung und Begründung des Einspruchs angefallen; die Einspruchsentscheidung des Finanzamts wäre kostenfrei ergangen.

Vill                     Gehrlein                        Lohmann

            Pape                        Möhring