Gründe

16Die Revision der Beklagten ist unbegründet (§ 170 Abs 1 SGG). Das LSG hat zu Recht eine Erstattungspflicht der Klägerin nach § 147a SGB III verneint.

171. Das LSG ist zutreffend davon ausgegangen, dass der während des Berufungsverfahrens erlassene Bescheid der Beklagten vom 28.8.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 28.9.2007, der den früheren Grundlagenbescheid in vollem Umfang ersetzt hat, Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens gemäß § 96 SGG geworden ist. Über diesen Bescheid ist auf Klage zu entscheiden (vgl BSGE 18, 231, 234 = SozR Nr 3 zu § 541 RVO; BSGE 87, 41, 42 = SozR 3-4100 § 128 Nr 9 S 75 mwN). Das allein den ersetzten Bescheid betreffende erstinstanzliche Urteil ist gegenstandslos geworden. Dass das LSG mit seiner Entscheidung nicht nur den Bescheid vom 28.8.2007, sondern - gewissermaßen klarstellend - auch den von der Klägerin angefochtenen Widerspruchsbescheid vom 28.9.2007 aufgehoben hat, obwohl dieser bereits auf § 96 SGG verwiesen hatte, erfordert keine Änderung des zweitinstanzlichen Urteilsausspruchs.

182. Das LSG hat seiner Entscheidung zu Recht die ab 1.1.2004 geltende Fassung des § 147a SGB III - vgl Drittes Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003 (BGBl I 2848), Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003 (BGBl I 3002), Gesetz über den Ausgleich von Arbeitgeberaufwendungen und zur Änderung weiterer Gesetze vom 22.12.2005 (BGBl I 3686) - zu Grunde gelegt. Die Vorschrift, die nach § 434l SGB III eine Auslaufnorm ist (vgl Henke in Eicher/Schlegel, SGB III, § 147a RdNr 378, Stand Juni 2004), bleibt weiterhin anwendbar, weil der Alg-Anspruch des Arbeitnehmers am 1.7.2005 entstanden ist und sich die Anspruchsdauer somit nach § 127 Abs 2 SGB III in der vor dem 1.1.2004 geltenden Fassung richtet (vgl § 434l Abs 4 SGB III, § 434j Abs 3 SGB III).

193. Es kann dahinstehen, ob - wovon das LSG ausgegangen ist - unter den festgestellten tatsächlichen Umständen die Grundvoraussetzungen für eine Erstattungspflicht der Klägerin gemäß § 147a Abs 1 S 1 SGB III in der hier maßgeblichen Fassung erfüllt sind und ob die angefochtenen Bescheide nicht schon wegen Fehlens einer Anhörung gemäß § 24 SGB X als rechtswidrig angesehen werden können. Denn das LSG hat zu Recht angenommen, dass eine Erstattungspflicht der Klägerin jedenfalls nach § 147a Abs 1 S 2 Nr 4 SGB III ausgeschlossen ist.

20a) Nach § 147a Abs 1 S 2 Nr 4 SGB III tritt die Erstattungspflicht nicht ein, wenn der Arbeitgeber darlegt und nachweist, dass er das Arbeitsverhältnis durch sozial gerechtfertigte Kündigung beendet hat. Der Befreiungstatbestand beruht auf der Überlegung, dass es an der erforderlichen Verantwortung des Arbeitgebers für den Eintritt der Arbeitslosigkeit fehlt, wenn er sich im Rahmen des Kündigungsrechts bewegt (vgl BVerfGE 81, 156 = SozR 3-4100 § 128 Nr 1 S 10 ff; BSG SozR 3-4100 § 128 Nr 8; BSGE 93, 159 = SozR 4-4100 § 128 Nr 3; Voelzke in Hauck/Noftz, SGB III, K § 147a RdNr 135, Stand 2010). Da die Befreiungsregelung allein auf die soziale Rechtfertigung der Kündigung abstellt, sind andere formelle Erfordernisse der ordentlichen Kündigung (zB die Anhörung des Betriebsrats, Einhaltung der Kündigungsfrist) irrelevant (vgl ua Voelzke aaO RdNr 138, Stand 2010; Rolfs in Gagel, SGB II/SGB III, § 147a SGB III RdNr 153, Stand Oktober 2008).

21b) Nach den bindenden tatsächlichen Feststellungen des LSG ist das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers durch die schriftliche Kündigung des Arbeitgebers vom 1.12.2003 zum 30.6.2005 beendet worden. Dies ist nicht deswegen anders zu sehen, weil die Klägerin mit dem Arbeitnehmer eine Freistellung bereits für die Zeit ab 1.1.2004 vereinbart hatte. Denn unabhängig davon, ob während der Freistellungsphase wegen fortdauernder Arbeitnehmerpflichten noch ein Beschäftigungsverhältnis bestand, ist den tatsächlichen Feststellungen des LSG zu entnehmen, dass der Rechtsgrund für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Kündigung des Arbeitgebers und nicht etwa die zuvor geschlossene Freistellungsvereinbarung gewesen ist (vgl zur Begrenzung der Überprüfung durch das Revisionsgericht BSGE 77, 49, 50 f = SozR 3-4100 § 119 Nr 9; BSGE 93, 159 = SozR 4-4100 § 128 Nr 3).

22c) Die Auffassung des LSG, wonach die Klägerin das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers durch sozial gerechtfertigte Kündigung iS des § 1 KSchG beendet hat, ist nicht zu beanstanden. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob für die Beurteilung auf den Kündigungsausspruch vom 1.12.2003 oder den Zeitpunkt des Kündigungszugangs abzustellen ist (vgl ua BAG Urteil vom 21.4.2005, 2 AZR 241/04, BAGE 114, 258 = NJW 2006, 108; Voelzke in Hauck/Noftz, SGB III, K § 147a RdNr 137, Stand 2010).

23Nach § 1 KSchG in der bis zum 31.12.2003 gültigen Fassung des Gesetzes vom 19.12.1998 (BGBl I 3843), der durch das spätere Gesetz vom 24.12.2003 (BGBl I 3002) für den hier zu entscheidenden Fall keine wesentliche Änderung erfahren hat, ist die Kündigung gegenüber einem Arbeitnehmer sozial ungerechtfertigt, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist (Abs 1, Abs 2 S 1). Ist einem Arbeitnehmer aus dringenden betrieblichen Erfordernissen iS des Abs 2 gekündigt worden, so ist die Kündigung trotzdem sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat (Abs 3 S 1).

24aa) Auf der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen des LSG war die Kündigung des Arbeitnehmers durch dringende betriebliche Erfordernisse iS des § 1 Abs 2 KSchG bedingt. Dem Berufungsurteil ist insbesondere zu entnehmen, dass für den Arbeitnehmer jedenfalls nach dem 30.6.2005 ein Arbeitsplatz nicht mehr vorhanden war. Zu der vom Arbeitnehmer bis Ende 2003 im Pumpspeicherwerk M. ausgeübten Tätigkeit hat das LSG festgestellt, dass ua wegen Auslagerung der Kraftwerkssteuerung bzw eines Teils der Instandhaltung an einen anderen Standort elf Arbeitsplätze, darunter der des Arbeitnehmers, weggefallen waren (zur sozialen Auswahl nachfolgend unter bb). Soweit der Arbeitnehmer im Zuge des Änderungsvertrags vom 1.7.2003 ab 1.1.2004 in die betriebliche Organisationseinheit H. versetzt wurde, ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen des LSG, dass dort zu keinem Zeitpunkt vollwertige Arbeitsplätze vorhanden waren und jedenfalls ab 1.7.2005 ein Arbeitsplatz überhaupt nicht mehr zur Verfügung stand. Auszugehen ist ferner davon, dass der Arbeitnehmer nicht an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden konnte (vgl § 1 Abs 2 S 2 Nr 1 Buchst b KSchG; insoweit fehlt es ohnehin an einem Widerspruch des Betriebsrats, vgl § 1 Abs 2 S 2 Nr 1 Halbs 2 KSchG).

25Das LSG hat auch zu Recht ausgeführt, dass die dem Wegfall des Arbeitsplatzes des Arbeitnehmers zugrunde liegenden unternehmerischen Entscheidungen nicht in Frage zu stellen sind. Dabei ist zu beachten, dass im gerichtlichen Verfahren nur zu prüfen ist, ob die zum Wegfall des Beschäftigungsverhältnisses führende unternehmerische Entscheidung tatsächlich vorliegt und, wenn ja, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (vgl BAG Urteile vom 7.12.1978, 2 AZR 155/77, BAGE 31, 157; vom 29.3.1990, 2 AZR 369/89, BAGE 65, 61; vom 17.6.1999, 2 AZR 522/98, BAGE 92, 61, und vom 7.7.2005, 2 AZR 399/04, NZA 2006, 266). Insoweit ergeben sich aus den Feststellungen des LSG unter Einbeziehung des Akteninhalts keine Anhaltspunkte, die gegen das Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse iS des § 1 Abs 2 KSchG sprechen könnten.

26bb) Dem LSG ist auch zuzustimmen, soweit es die Kündigung des Arbeitnehmers nicht als sozial ungerechtfertigt iS des § 1 Abs 3 KSchG angesehen hat. Insbesondere ist unter den Umständen des vorliegenden Falles - Kündigung aller unter Berücksichtigung tarifvertraglicher Regelungen kündbaren Arbeitnehmer - davon auszugehen, dass keine (zusätzliche) Sozialauswahl erforderlich war.

27Der Senat entnimmt zunächst den Regelungen des TV, dass nach dem Willen der Tarifvertragsparteien zwar grundsätzlich betriebsbedingte Kündigungen mit einem Beendigungsdatum vor dem 31.12.2007 ausgeschlossen waren (§ 3 Nr 1 TV), dass aber dennoch unter dem Vorbehalt der Nutzung "sozialverträglicher Instrumente" und des Vorliegens gesonderter Vereinbarungen betriebsbedingte Kündigungen möglich waren (§ 3 Nr 4 TV, Protokollnotiz zum TV). Die Regelungen des TV, der sich in seinem Geltungsbereich über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus erstreckt (§ 162 SGG), sind der revisionsgerichtlichen Überprüfung zugänglich (vgl BSG SozR 4100 § 117 Nr 14; SozR 3-2500 § 47 Nr 5). Der Senat folgt auch nicht dem (hilfsweisen) Vorbringen der Revision, nach dem objektiven Inhalt des § 3 Nr 4 TV seien keine betriebsbedingten Kündigungen wirksam vereinbart worden. Vielmehr ist § 3 TV dahingehend auszulegen, dass der in § 3 Nr 1 TV vorgesehene Kündigungsschutz stets unter dem Vorbehalt der einschränkenden Regelung in § 3 Nr 4 TV stand.

28Aus den genannten Regelungen des TV und den in Umsetzung des TV getroffenen Vereinbarungen des RI und des RS ergibt sich, dass der Arbeitnehmer zu jenen Arbeitnehmern zählte, bei denen betriebsbedingte Kündigungen ausgesprochen werden konnten. Denn für ihn waren "sozialverträgliche Instrumente" iS des TV vorgesehen, die er - wie der Änderungsvertrag vom 1.7.2003 und die darin ua vereinbarte "betriebliche Kurzarbeit" zeigen - auch in Anspruch genommen hat. Den Feststellungen des LSG lässt sich weiter entnehmen, dass die Klägerin allen Arbeitnehmern, denen unter den genannten Voraussetzungen betriebsbedingt gekündigt werden konnte, auch tatsächlich gekündigt hat.

29Nach der Rechtsprechung des BAG können die Tarifvertragsparteien Voraussetzungen und Ausnahmen eines Kündigungsschutzes eigenständig regeln (vgl BAG Urteil vom 5.6.2008, 2 AZR 907/06, AP Nr 179 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung = NZA 2008, 1120; Urteil vom 26.6.2008, 2 AZR 1109/06, AP Nr 180 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung = NZA-RR 2009, 205). Dabei ist ihnen ein weiter Gestaltungsspielraum einzuräumen, der allerdings nicht zu einer grob fehlerhaften Auswahl führen darf (vgl § 1 Abs 4 KSchG: BAG Urteil vom 27.2.2002, 9 AZR 562/00, BAGE 100, 339 = NZA 2002, 1099; Urteil vom 5.6.2008, 2 AZR 907/06, aaO). Auch wenn das BAG die Frage noch nicht abschließend geklärt hat, ob und in welchem Umfang die durch einen tarifvertraglichen Kündigungsausschluss besonders kündigungsgeschützten Arbeitnehmer in die Sozialauswahl einzubeziehen sind (vgl ua Lerch, NZA 2011, 1388 f - unter Hinweis auf BAG Urteil vom 5.6.2008, aaO sowie Anm Boemke in jurisPR - ArbR 46/2008 Anm 2), ist es folgerichtig, die Herausnahme tarifvertraglich unkündbarer Arbeitnehmer aus der Sozialauswahl nicht im Hinblick auf den zwingenden Charakter des § 1 Abs 3 KSchG abzulehnen. Dies entspricht auch der in der Literatur überwiegend vertretenen Auffassung (vgl Griebeling in KR-Komm, 10. Aufl 2013, § 1 KSchG RdNr 666; Deinert in Kittner/Däubler/Zwanziger, Komm zum Kündigungsschutzrecht, 8. Aufl 2011, § 1 KSchG RdNr 611 - jeweils mwN; Buse, Die Unkündbarkeit im Arbeitsrecht, Diss 2009, S 200 ff - zum Meinungsstand; aA ua v Hoyningen-Huene/Linck, Komm zum KSchG, 15. Aufl 2013, § 1 RdNr 921 ff; Oetker in Erfurter Komm zum Arbeitsrecht, 13. Aufl 2013, 430 KSchG § 1 RdNr 312; Löwisch/Spinner, Komm zum KSchG, 9. Aufl 2004, § 1 RdNr 360 mwN).

30Unter Beachtung der in der Rechtsprechung des BAG entwickelten Maßstäbe ist deshalb im vorliegenden Fall von der Zulässigkeit der in § 3 Nr 1 und § 3 Nr 4 TV in Verbindung mit der Protokollnotiz zum TV geschaffenen Regelung auszugehen, wonach nur Arbeitnehmern, für die bestimmte sozialverträgliche Instrumente vorgesehen waren, ordentlich gekündigt werden konnte. Da in Umsetzung dieser Regelung allen kündbaren Arbeitnehmern auch tatsächlich gekündigt wurde und deshalb innerhalb dieses Personenkreises eine Sozialauswahl ohnehin ausschied, kommt jedenfalls bei dieser Sachlage eine (zusätzliche) Sozialauswahl nach § 1 Abs 3 KSchG unter Einbeziehung tarifvertraglich unkündbarer Arbeitnehmer nicht in Betracht. Insofern geht auch das Vorbringen der Revision, das LSG habe die Amtsermittlungspflicht verletzt, ins Leere.

31Dieses Ergebnis entspricht zudem § 1 Abs 4 KSchG, wonach bei Festlegung der Bewertung sozialer Gesichtspunkte in einem Tarifvertrag die Bewertung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden kann (vgl hierzu auch Buse, aaO, S 204 mwN). Eine grobe Fehlerhaftigkeit vermag der Senat nicht zu erkennen. Insoweit ist zu beachten, dass nach den Bestimmungen des TV bzw des RI und des RS die Möglichkeit der Kündigung nur für Arbeitnehmer eröffnet wurde, denen bei Verlust des Arbeitsplatzes anderweitige Absicherungen im Sinne vorgesehener sozialer Instrumente zur Verfügung standen. Die tarifliche Regelung stellt mit dieser Differenzierung die Schutzvorschrift des § 1 Abs 3 S 1 KSchG nicht "auf den Kopf" (vgl BAG Urteil vom 5.6.2008, aaO). Denn die "sozialverträglichen Instrumente" galten - wie bereits das LSG zutreffend ausgeführt hat - nicht nur für ältere Arbeitnehmer. Es bedarf deshalb auch keines näheren Eingehens auf die Einzelheiten der - hier noch maßgebenden - Rechtslage vor Inkrafttreten des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes vom 14.8.2006 (BGBl I 1897) am 18.8.2006.

32Die Annahme der sozialen Rechtfertigung der Kündigung des Arbeitnehmers steht schließlich auch nicht im Widerspruch zu den Zielen der Erstattungsregelung des § 147a SGB III. Denn bei der verhaltenssteuernden Funktion der Regelung ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten (vgl BVerfGE 81, 156 = SozR 3-4100 § 128 Nr 1). Die vorliegende Beteiligung der Tarifpartner rechtfertigt es, für den Eintritt der Arbeitslosigkeit des Arbeitnehmers eine besondere Verantwortung des Arbeitgebers iS der Erstattungsregelung zu verneinen.

334. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG iVm § 154 Abs 2 Verwaltungsgerichtsordnung, die Festsetzung des Streitwerts auf § 197a SGG iVm § 52 Abs 3, § 47 Abs 1 Gerichtskostengesetz.