BAG Urteil v. - 5 AZR 424/12

Verjährung - Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt ("equal pay")

Leitsatz

Die von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB geforderte Kenntnis des Gläubigers ist vorhanden, wenn er aufgrund der ihm bekannten Tatsachen gegen eine bestimmte Person eine Klage erheben kann, die bei verständiger Würdigung so viel Erfolgsaussicht hat, dass sie dem Gläubiger zumutbar ist.

Gesetze: § 611 BGB, § 1 TVG, § 195 BGB, § 199 Abs 1 Nr 2 BGB, § 9 Nr 2 AÜG, § 10 Abs 4 AÜG, § 307 Abs 1 S 1 BGB

Instanzenzug: Az: 1 Ca 2297/11 Urteilvorgehend Landesarbeitsgericht Hamm (Westfalen) Az: 3 Sa 1526/11 Urteil

Tatbestand

1Die Parteien streiten über Differenzvergütung unter dem Gesichtspunkt des equal pay.

2Der 1959 geborene Kläger war vom bis zum bei der Beklagten, die gewerblich Arbeitnehmerüberlassung betreibt, beschäftigt und bis zum verschiedenen Unternehmen als Helfer überlassen. Der Kläger erhielt bei einer regelmäßigen durchschnittlichen Arbeitszeit von 35 Wochenstunden einen Bruttostundenlohn von zunächst 6,12 Euro, ab von 6,80 Euro und ab von 6,90 Euro.

3Dem Arbeitsverhältnis lag ein Formulararbeitsvertrag vom (im Folgenden: Arbeitsvertrag) zugrunde, in dem es ua. heißt:

4Mit der am eingereichten und der Beklagten am zugestellten Klage hat der Kläger für fünf Überlassungen im Zeitraum Juli 2006 bis November 2007 unter Berufung auf § 10 Abs. 4 AÜG die Differenz zwischen der von der Beklagten erhaltenen Vergütung und dem Arbeitsentgelt, das die jeweiligen Entleiher vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährten, verlangt und geltend gemacht, die Ansprüche seien weder verfallen noch verjährt. Die Verjährungsfrist habe erst mit dem Vorliegen der Gründe des Beschlusses des Bundesarbeitsgerichts zur fehlenden Tariffähigkeit der CGZP zu laufen begonnen.

5Der Kläger hat zuletzt beantragt,

6Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, die Ansprüche seien nach der Ausschlussfristenregelung in Nr. 16 Arbeitsvertrag verfallen, jedenfalls aber verjährt.

7Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung der Beklagten die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Gründe

8Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht stattgegeben. Die Klage ist unbegründet.

9A. In Höhe eines Teilbetrags von 2.379,43 Euro brutto ist die Klage bereits nach der eigenen Berechnung des Klägers unbegründet. Das Arbeitsgericht hat ihm zwar 13.181,45 Euro brutto zugesprochen. Doch hat der Kläger in der Berufungsbeantwortung seine Forderung auf 10.802,02 Euro brutto neu berechnet, nachdem er Auskünfte nach § 13 AÜG eingeholt hatte. Prozessuale Konsequenzen hat er daraus nicht gezogen.

10B. Im Übrigen war die Beklagte nach § 10 Abs. 4 AÜG verpflichtet, dem Kläger für die Zeit der Überlassung an die T, die S, die H, die F und die K das gleiche Arbeitsentgelt zu zahlen, wie es diese Entleiher ihren Stammarbeitnehmern seinerzeit gewährten (I.). Der Kläger war nicht gehalten, Ausschlussfristen einzuhalten (II.). Der Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt für den Streitzeitraum Juli 2006 bis November 2007 ist aber verjährt (III.).

11I. Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz verpflichtet den Verleiher, dem Leiharbeitnehmer das gleiche Arbeitsentgelt zu zahlen, das der Entleiher vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährt („equal pay“). Von diesem Gebot der Gleichbehandlung erlaubt das AÜG ein Abweichen durch Tarifvertrag, wobei im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrags nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen arbeitsvertraglich vereinbaren können (§ 9 Nr. 2 AÜG) mit der Folge, dass der Entleiher grundsätzlich nur das tariflich vorgesehene Arbeitsentgelt gewähren muss (§ 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG). Eine solche zur Abweichung vom Gebot der Gleichbehandlung berechtigende Vereinbarung haben die Parteien nicht getroffen. Nr. 2 Arbeitsvertrag verweist auf unwirksame Tarifverträge. Die CGZP konnte keine wirksamen Tarifverträge schließen.

121. Nach den Entscheidungen des Ersten Senats des - 1 ABR 19/10 - BAGE 136, 302), dem Beschluss des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom (- 24 TaBV 1285/11 ua. -) sowie der Zurückweisung der hiergegen gerichteten Nichtzulassungsbeschwerde ( -) ist rechtskräftig und mit bindender Wirkung gegenüber jedermann festgestellt, dass die CGZP seit ihrer Gründung und jedenfalls bis zum nicht tariffähig war (vgl.  - Rn. 12; - 1 AZB 67/11 - Rn. 7).

132. Fehlt einer Tarifvertragspartei die Tariffähigkeit, kann sie allenfalls eine Kollektivvereinbarung ohne normative Wirkung, aber keinen Tarifvertrag iSd. § 1 Abs. 1 TVG abschließen (zur fehlenden Tarifzuständigkeit:  - Rn. 69). Trotz fehlender Tariffähigkeit abgeschlossene „Tarifverträge“ sind deshalb von Anfang an unwirksam ( - Rn. 21 mwN, BAGE 120, 182; - 1 ABR 13/63 - zu B I der Gründe, BAGE 16, 329; ErfK/Franzen 13. Aufl. § 2 TVG Rn. 5; Schaub/Treber Arbeitsrechts-Handbuch 14. Aufl. § 198 Rn. 4). Davon geht auch § 97 Abs. 5 ArbGG aus. Die gesetzliche Anordnung, einen Rechtsstreit, der davon abhängt, ob eine Vereinigung tariffähig oder deren Tarifzuständigkeit gegeben ist, bis zur Erledigung des Beschlussverfahrens nach § 2a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG auszusetzen, wäre sinnlos, wenn die fehlende Tariffähigkeit oder die fehlende Tarifzuständigkeit lediglich zu einer Unwirksamkeit des Tarifvertrags ex nunc führen würde. Dementsprechend wird in dem als besonderes Beschlussverfahren ausgestalteten Verfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG nicht eine ursprünglich bestehende Tariffähigkeit oder Tarifzuständigkeit „abgesprochen“, sondern lediglich das Fehlen der Fähigkeit oder der Zuständigkeit zum Abschluss eines Tarifvertrags festgestellt.

143. Die These vom fehlerhaften Tarifvertrag (HWK/Henssler 5. Aufl. § 1 TVG Rn. 21a), die in Anlehnung an die Regeln der fehlerhaften Gesellschaft und des fehlerhaften Arbeitsverhältnisses zur Vermeidung einer Rückabwicklung die Unwirksamkeit vollzogener Tarifverträge ex nunc annimmt, ist bei der Vereinbarung tariflicher Regelungen gemäß § 9 Nr. 2 AÜG ungeeignet. Denn es geht in diesem Falle nicht um die Rückabwicklung vollzogener Tarifverträge, sondern um die Rechtsfolge des Scheiterns einer vom Gesetz nach § 9 Nr. 2, § 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG eröffneten Gestaltungsmöglichkeit. Dabei muss nichts rückabgewickelt werden. Der Arbeitnehmer behält die bezogene Vergütung aufgrund arbeitsvertraglicher Vereinbarung und erwirbt darüber hinaus nach § 10 Abs. 4 AÜG einen Anspruch auf die Differenz zu dem Entgelt, das er erhalten hätte, wenn das Gebot der Gleichbehandlung von Anfang an beachtet worden wäre. Dazu räumt § 13 AÜG dem Leiharbeitnehmer einen Auskunftsanspruch gegenüber dem Entleiher ein.

154. Ein etwaiges Vertrauen der Verleiher in die Tariffähigkeit der CGZP ist nicht geschützt.

16Der aus Art. 20 Abs. 3 GG hergeleitete Grundsatz des Vertrauensschutzes kann es, obwohl höchstrichterliche Urteile kein Gesetzesrecht sind und keine vergleichbare Rechtsbindung erzeugen, gebieten, einem durch gefestigte Rechtsprechung begründeten Vertrauenstatbestand erforderlichenfalls durch Bestimmungen zur zeitlichen Anwendbarkeit einer geänderten Rechtsprechung oder Billigkeitserwägungen im Einzelfall Rechnung zu tragen ( - Rn. 85, BVerfGE 122, 248; vgl. dazu auch  - Rn. 27 mwN). Die Entscheidungen zur fehlenden Tariffähigkeit der CGZP waren nicht mit einer Rechtsprechungsänderung verbunden. Weder das Bundesarbeitsgericht noch Instanzgerichte haben in dem dafür nach § 2a Abs. 1 Nr. 4 iVm. § 97 ArbGG vorgesehenen Verfahren jemals die Tariffähigkeit der CGZP festgestellt. In der von der Revision angezogenen Entscheidung ( - zu I 2 c cc der Gründe, BAGE 110, 79) hat der Senat bei der Prüfung der Sittenwidrigkeit der Vergütung eines Leiharbeitnehmers zwar auch einen von der CGZP abgeschlossenen Entgelttarifvertrag herangezogen, eine Feststellung von deren Tariffähigkeit war damit aber nicht verbunden. Die bloße Erwartung, das Bundesarbeitsgericht werde eine von ihm noch nicht geklärte Rechtsfrage in einem bestimmten Sinne, etwa entsprechend im Schrifttum geäußerter Auffassungen, entscheiden, vermag einen Vertrauenstatbestand nicht zu begründen (Koch SR 2012, 159, 161 mwN).

17Ein dennoch von Verleihern möglicherweise und vielleicht aufgrund des Verhaltens der Bundesagentur für Arbeit oder sonstiger Stellen entwickeltes Vertrauen in die Tariffähigkeit der CGZP ist nicht geschützt. Die Tariffähigkeit der CGZP wurde bereits nach deren ersten Tarifvertragsabschluss im Jahre 2003 in Frage gestellt und öffentlich diskutiert (vgl. Schüren in Schüren/Hamann AÜG 4. Aufl. § 9 Rn. 107 ff. mwN; Ulber NZA 2008, 438; Rolfs/Witschen DB 2010, 1180; Lunk/Rodenbusch RdA 2011, 375). Wenn ein Verleiher gleichwohl zur Vermeidung einer Gleichbehandlung der Leiharbeitnehmer von der CGZP abgeschlossene Tarifverträge arbeitsvertraglich vereinbart hat, bevor die dazu allein berufenen Gerichte für Arbeitssachen über deren Tariffähigkeit befunden hatten, ist er ein Risiko eingegangen, das sich durch die rechtskräftigen Entscheidungen zur fehlenden Tariffähigkeit der CGZP realisiert hat.

18II. Der Kläger war nicht gehalten, Ausschlussfristen aus unwirksamen Tarifverträgen der CGZP einzuhalten. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob Regelungen zu Ausschlussfristen in Tarifverträgen der Arbeitnehmerüberlassungsbranche überhaupt den Anspruch auf gleiches Entgelt erfassen (vgl. dazu  - Rn. 132, rkr.).

19Eine Ausschlussfristenregelung in einem unwirksamen CGZP-Tarifvertrag ist auch nicht kraft Bezugnahme als Allgemeine Geschäftsbedingung Bestandteil des Arbeitsvertrags geworden (aA Löwisch SAE 2013, 11). Arbeitsvertragsparteien sind zwar grundsätzlich frei, ein kollektives Regelwerk in Bezug zu nehmen, ohne dass es auf dessen normative Wirksamkeit ankommt. Eine derartige Abrede scheidet jedoch aus, wenn Anhaltspunkte dafür vorliegen, nur ein wirksamer Tarifvertrag habe vereinbart werden sollen ( - Rn. 43). Das ist vorliegend der Fall. Nur mit einer Bezugnahme auf einen wirksamen Tarifvertrag konnte die Beklagte als Klauselverwenderin den Zweck der Bezugnahme - das Abweichen vom Gebot der Gleichbehandlung nach § 9 Nr. 2 AÜG - erreichen.

20Darüber hinaus würde Nr. 16 Arbeitsvertrag als eigenständige vertragliche Ausschlussfristenregelung der AGB-Kontrolle nicht standhalten. Die Kürze der Fristen auf beiden Stufen benachteiligte den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen, § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB (vgl. dazu im Einzelnen:  - BAGE 116, 66; - 5 AZR 572/04 - BAGE 115, 19).

21III. Der Anspruch des Klägers auf gleiches Arbeitsentgelt für die streitgegenständlichen Überlassungen ist verjährt, §§ 195, 199 Abs. 1 BGB.

221. Der Anspruch des Leiharbeitnehmers auf gleiches Arbeitsentgelt nach § 10 Abs. 4 AÜG ist ein die arbeitsvertragliche Vergütungsabrede korrigierender gesetzlicher Entgeltanspruch, der mit der Überlassung entsteht und mit dem arbeitsvertraglich für die Vergütung bestimmten Zeitpunkt fällig wird. Mangels Eingreifens der besonderen Tatbestände der §§ 196, 197 BGB unterliegt er der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren nach § 195 BGB.

232. Für den Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist kommt es - neben dem Entstehen des Anspruchs - nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB darauf an, dass der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

24Die von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB geforderte Kenntnis des Gläubigers ist vorhanden, wenn er aufgrund der ihm bekannten Tatsachen gegen eine bestimmte Person eine Klage, sei es auch nur eine Feststellungsklage, erheben kann, die bei verständiger Würdigung so viel Erfolgsaussicht hat, dass sie dem Gläubiger zumutbar ist. Die erforderliche Kenntnis setzt keine zutreffende rechtliche Würdigung voraus, es genügt vielmehr die Kenntnis der den Anspruch begründenden tatsächlichen Umstände ( - zu B II 3 b bb (2) (b) der Gründe;  - zu B I 3 a aa der Gründe; ErfK/Preis 13. Aufl. §§ 194 - 218 BGB Rn. 9; MüKoBGB/Grothe 6. Aufl. § 199 BGB Rn. 25 ff. - jeweils mwN).

25Danach hat der Leiharbeitnehmer von dem Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt nach § 10 Abs. 4 AÜG ausreichende Kenntnis iSv. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB, wenn er - wie im Streitfall der Kläger - Kenntnis von der Tatsache hat, dass vergleichbare Stammarbeitnehmer des Entleihers mehr verdienen als er. Grundsätzlich unbeachtlich ist dagegen die zutreffende rechtliche Würdigung einer arbeitsvertraglichen Klausel, mit der der Verleiher von der in § 9 Nr. 2, § 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG eröffneten Möglichkeit, von dem Gebot der Gleichbehandlung abzuweichen, Gebrauch macht. Vertraut der Leiharbeitnehmer auf deren Rechtswirksamkeit und in diesem Zusammenhang auf die Tariffähigkeit einer Arbeitnehmerkoalition, so ist dieses Vertrauen ebenso wenig geschützt wie das des Verleihers. Etwas anderes gilt nur dann, wenn und solange dem Leiharbeitnehmer die Erhebung einer die Verjährung hemmenden Klage (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB) unzumutbar war.

263. Dem Kläger war eine Klage auf gleiches Arbeitsentgelt vor einer rechtskräftigen Entscheidung über die fehlende Tariffähigkeit der CGZP nicht unzumutbar. Eine solche hätte hinreichende Erfolgsaussicht gehabt.

27Nach einer von Schüren an allen deutschen Arbeitsgerichten durchgeführten Befragung, an der sich 83% der Arbeitsgerichte beteiligten (Stand: August 2007), bezweifelten Arbeitsgerichte in Deutschland seit 2003 nahezu ausnahmslos die Tariffähigkeit der CGZP. Leiharbeitnehmer, die den Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt einklagten, hatten damit regelmäßig ganz oder teilweise Erfolg, nur eine einzige Klage wurde abgewiesen (Schüren NZA 2007, 1213). Auch im Schrifttum ist die Tariffähigkeit der CGZP seit deren erstem Tarifvertragsabschluss im Jahre 2003 in Frage gestellt und ihr der Vorwurf gemacht worden, Leiharbeitsunternehmen mit „billigen“ Tarifverträgen „zu versorgen“ (vgl. nur Ankersen NZA 2003, 421; Schüren in Schüren/Hamann AÜG 4. Aufl. § 9 Rn. 107 ff. mwN). Selbst wenn eine entsprechende Zahlungsklage nach § 97 Abs. 5 Satz 1 ArbGG ausgesetzt worden wäre und der Kläger von der Antragsbefugnis des § 97 Abs. 5 Satz 2 ArbGG hätte Gebrauch machen müssen, hätte dies keine Unzumutbarkeit der gerichtlichen Geltendmachung des Anspruchs bewirkt (aA Schüren AuR 2011, 142). Ein gesetzlich vorgesehenes Verfahren zur Klärung einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage ist stets zumutbar. Zuwarten allein lässt keine Klärung der Rechtslage erwarten (Staudinger/Peters/Jacoby (2009) § 199 BGB Rn. 62). Überdies hatten zum frühesten Ablauf der Verjährungsfrist am bereits zwei Instanzen in dem dafür nach § 2a Abs. 1 Nr. 4 iVm. § 97 ArbGG vorgesehenen Verfahren die fehlende Tariffähigkeit der CGZP festgestellt ( -;  -).

28Der Einwand der Revision, es gebe kein Beispiel für ein erfolgreiches, von einem Leiharbeitnehmer nach § 97 Abs. 5 Satz 2 ArbGG eingeleitetes Verfahren, ist nicht zutreffend. Nachdem das Arbeitsgericht Bamberg mit Beschluss vom (- 2 Ca 249/08 -) einen Rechtsstreit über Vergütungsansprüche aus einem Leiharbeitsverhältnis für die Zeit vom bis zum ausgesetzt hatte, hat der dortige Kläger ein Beschlussverfahren zur Feststellung der Tariffähigkeit der CGZP anhängig gemacht (vgl.  - Rn. 17, BAGE 136, 302), in dem festgestellt worden ist, dass die CGZP am nicht tariffähig war ( -).

29Das Argument, bis zur CGZP-Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts habe der Kläger den Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt wegen § 13 Halbs. 2 AÜG nicht beziffern können, hat der Kläger selbst widerlegt. Unbeschadet der Frage, ob der Auskunftsanspruch gegen den Entleiher nach dem Sinn und Zweck der Norm bereits bei berechtigten Zweifeln an der Wirksamkeit eines Tarifvertrags, dessen Geltung nach § 9 Nr. 2 AÜG vereinbart worden ist, besteht (so die herrschende Meinung im Schrifttum, vgl. nur Pelzner/Kock in Thüsing AÜG 3. Aufl. § 13 Rn. 10; Brors in Schüren/Hamann AÜG 4. Aufl. § 13 Rn. 7 - jeweils mwN), hat der Kläger, ohne zuvor Auskünfte der Entleiher eingeholt zu haben, am eine bezifferte Klage erheben können. Auskünfte hat der Kläger erst in der Berufungsinstanz eingeholt.

304. Danach hat die Verjährungsfrist für den Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt für Überlassungen im Jahre 2006 am , für solche aus dem Jahr 2007 am zu laufen begonnen, § 199 Abs. 1 BGB. Bei Erhebung der Klage war die regelmäßige Verjährungsfrist bereits abgelaufen.

31IV. Der Kläger hat gemäß § 97 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.

Fundstelle(n):
BB 2013 S. 1651 Nr. 27
DB 2013 S. 1496 Nr. 26
DB 2013 S. 16 Nr. 26
DB 2013 S. 16 Nr. 26
DStR 2013 S. 12 Nr. 32
NJW 2013 S. 8 Nr. 30
ZIP 2013 S. 1392 Nr. 29
ZAAAE-37832