Gründe

22Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist nicht durch eine Befristung aufgelöst worden.

23A. Das Landesarbeitsgericht hat seine klagestattgebende Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Beklagte habe den Betrieb der Insolvenzschuldnerin gemäß § 613a Abs. 1 BGB im Wege eines Betriebsübergangs übernommen. Der Kläger habe im Einzelnen vorgetragen, dass die Beklagte sämtliche Vermögenswerte der Insolvenzschuldnerin übernommen habe und die Produktion nahezu nahtlos fortgesetzt worden sei. Die Beklagte habe die gleichen Aufträge am selben Produktionsort mit denselben Produktionsmitteln und mit einem wesentlichen Teil der früheren Mitarbeiter der Insolvenzschuldnerin fortgeführt. Diesen Sachvortrag habe die Beklagte nicht substanziiert bestritten.

24Rechtsfolge dieses Betriebsübergangs sei der Eintritt der Beklagten in die Rechte und Pflichten der im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse. Der dreiseitige Vertrag, der auf ein Ausscheiden des Klägers aus dem Arbeitsverhältnis gerichtet war, sei wegen Umgehung des § 613a Abs. 1 BGB gemäß § 134 BGB unwirksam. Es könne dahingestellt bleiben, ob dem Kläger ein neues Arbeitsverhältnis bereits verbindlich in Aussicht gestellt worden sei. Nach den zugrunde liegenden Regelungen des BTV und der BV Auffangstrukturen sei von einer „Weiterbeschäftigungsquote“ von rund 93 % auszugehen. Entscheidend sei jedenfalls, dass die erwähnte Vertragsgestaltung eine Umgehung der von § 613a Abs. 1 BGB verfolgten Vertragskontinuität bezwecke. Eine Sozialauswahl habe offensichtlich umgangen werden sollen. Die Gesetzesumgehung habe das Bundesarbeitsgericht insbesondere im Falle eines Betriebsübergangs bejaht, bei dem mit den Arbeitnehmern zeitgleich Aufhebungsverträge mit dem Veräußerer und neue Arbeitsverhältnisse mit dem Betriebsübernehmer vereinbart worden seien. Die Situation sei im vorliegenden Fall ähnlich, da sich die Arbeitnehmer durch die Abgabe der vier Vertragsangebote, die auf den Abschluss eines unbefristeten und dreier befristeter Verträge mit der Erwerberin gerichtet gewesen seien, gebunden hätten.

25Die gleiche Rechtsfolge ergebe sich aus § 14 Abs. 2 Satz 2, § 16 TzBfG. Das Anschlussverbot greife im vorliegenden Falle ein, weil das Arbeitsverhältnis des Klägers zunächst im Wege des Betriebsübergangs auf die Beklagte übergegangen sei und erst nach diesem Zeitpunkt die Befristung vereinbart worden sei.

26B. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

27I. Die im Arbeitsvertrag zwischen den Parteien vereinbarte Befristung ist nicht nach § 14 TzBfG zulässig. Damit gilt der Arbeitsvertrag zwischen den Parteien als auf unbestimmte Zeit geschlossen (§ 16 Abs. 1 Satz 1 TzBfG).

281. Der Kläger hat den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses über das vorgesehene Befristungsende hinaus mittels einer Befristungskontrollklage nach § 17 Satz 1 TzBfG geltend gemacht.

29Die Dreiwochenfrist des § 17 Satz 1 TzBfG ist gewahrt. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist es unbedenklich, dass die Klage bereits vor Ablauf der vereinbarten Vertragslaufzeit erhoben worden ist (vgl. BAG 23. Juni 2010 - 7 AZR 1021/08 - Rn. 12, AP TzBfG § 14 Nr. 76 = EzA BGB 2002 § 620 Altersgrenze Nr. 8).

302. Die Beklagte beruft sich zu Unrecht darauf, dass die sachgrundlose Befristung des Arbeitsverhältnisses des Klägers durch § 14 Abs. 2 TzBfG gerechtfertigt sei. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen für eine sachgrundlose Befristung liegen nämlich nicht vor. Das sog. Anschlussverbot des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG verbietet eine solche.

31a) Schließt ein Arbeitnehmer mit einem Betriebserwerber einen befristeten Arbeitsvertrag ab, so wird grundsätzlich die Identität der Arbeitgeber gewahrt, da der Erwerber nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB in Bezug auf das Arbeitsverhältnis Rechtsnachfolger des Betriebsveräußerers geworden ist (vgl. BAG 18. August 2005 - 8 AZR 523/04 - zu II 1 c der Gründe, BAGE 115, 340 = AP BGB § 620 Aufhebungsvertrag Nr. 31 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 40). Liegt zwar an sich ein Betriebsübergang vor, wird das Arbeitsverhältnis des Klägers hiervon aber nicht erfasst, weil es vor dem Zeitpunkt des Übergangs wirksam - zB aufgrund eines Aufhebungsvertrages - aufgelöst worden ist, so steht § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG dem Abschluss einer sachgrundlosen Befristung mit dem Betriebserwerber nicht entgegen (vgl. BAG 18. August 2005 - 8 AZR 523/04 - aaO).

32b) Im Streitfalle lag die für das Anschlussverbot erforderliche Identität auf Arbeitgeberseite vor, weil ein Betriebsübergang von der Insolvenzschuldnerin auf die Beklagte stattgefunden hatte. Das Arbeitsverhältnis des Klägers war am 1. Juni 2008, 00:00 Uhr, auf die Beklagte übergegangen. Es war nicht aufgrund des dreiseitigen Vertrages, der eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers zum 31. Mai 2008, 24:00 Uhr, vorsieht, beendet worden. Dieser Vertrag hat die Kontinuität des Arbeitsverhältnisses nicht unterbrochen, da er wegen Umgehung des § 613a Abs. 1 BGB nach § 134 BGB nichtig ist.

33aa) Der Betrieb B, in dem der Kläger beschäftigt war, ist am 1. Juni 2008 im Wege eines Betriebsübergangs nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Beklagte übergegangen. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, dass die Produktion nahtlos fortgeführt worden sei, dass die wesentlichen Betriebsmittel übernommen und am selben Produktionsstandort die laufenden Aufträge abgearbeitet worden seien. Auch sei der arbeitstechnische Zweck unverändert geblieben und ein Großteil der Belegschaft übernommen worden. Diese Feststellungen sind für das Revisionsgericht bindend (§ 559 Abs. 2 ZPO). Dass das Landesarbeitsgericht aufgrund dieser festgestellten Tatsachen auf das Vorliegen eines Betriebsübergangs schließt, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

34bb) Die vom Kläger im Rahmen des dreiseitigen Vertrages abgeschlossene Aufhebungsvereinbarung mit Wirkung zum 31. Mai 2008, 24:00 Uhr, ist wegen Gesetzesumgehung nach § 613a Abs. 1, § 134 BGB nichtig.

35Grundsätzlich gewährt § 613a BGB keinen Schutz vor der einvernehmlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne sachlichen Grund. Aufgrund der Vertragsfreiheit können die Vertragsparteien auch im Rahmen des § 613a BGB die Kontinuität des Arbeitsvertrages beenden. Der Arbeitnehmer könnte nämlich dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber auch widersprechen und damit den Eintritt der Rechtsfolgen des § 613a BGB verhindern. Nach der Rechtsprechung des Senats ist der Abschluss eines Aufhebungsvertrages mit einem Betriebsveräußerer und damit zusammenhängend der Abschluss eines Arbeitsvertrages mit einer BQG trotz eines anschließenden Betriebsübergangs grundsätzlich wirksam, wenn die Vereinbarung auf das endgültige Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Betrieb gerichtet ist. § 613a BGB wird jedoch umgangen, wenn der Aufhebungsvertrag die Beseitigung der Kontinuität des Arbeitsverhältnisses bei gleichzeitigem Erhalt des Arbeitsplatzes bezweckt, weil zugleich ein neues Arbeitsverhältnis vereinbart oder zumindest verbindlich in Aussicht gestellt wurde (st. Rspr., vgl. BAG 18. August 2011 - 8 AZR 312/10 - Rn. 32, AP BGB § 613a Nr. 414 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 128). Dies gilt auch, wenn der Arbeitnehmer die Umgehung des § 613a BGB damit begründet, es sei zwar nicht ausdrücklich ausgesprochen worden, jedoch nach den gesamten Umständen klar gewesen, dass er vom Betriebserwerber eingestellt werde. Diese Umstände hat der Arbeitnehmer näher darzulegen und ggf. zu beweisen. Auch in diesem Falle liegt die objektive Zwecksetzung des Aufhebungsvertrages in der Beseitigung der Kontinuität des Arbeitsverhältnisses bei gleichzeitigem Erhalt des Arbeitsplatzes. Diese Prüfung berücksichtigt auch in angemessener Weise die für den betroffenen Arbeitnehmer bestehende, seine rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit beeinträchtigende Drucksituation (vgl. BAG 18. August 2005 - 8 AZR 523/04 - zu II 2 d der Gründe, BAGE 115, 340 = AP BGB § 620 Aufhebungsvertrag Nr. 31 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 40). Fehlt es an dem gleichzeitigen Abschluss oder dem Inaussichtstellen eines neuen Arbeitsvertrages, so stellt sich der Aufhebungsvertrag für den Arbeitnehmer als ein - im Rahmen der Vertragsfreiheit zulässiges - Risikogeschäft dar, weil nicht klar ist, ob der Betriebserwerber den Arbeitnehmer übernehmen wird (vgl. BAG 10. Dezember 1998 - 8 AZR 324/97 - zu B II der Gründe, BAGE 90, 260 = AP BGB § 613a Nr. 185 = EzA BGB § 613a Nr. 175).

36Nach diesen Grundsätzen hat das Landesarbeitsgericht zu Recht angenommen, das Arbeitsverhältnis des Klägers sei nicht wirksam zum 31. Mai 2008 aufgelöst worden.

37Dem Kläger durfte es aufgrund der gesamten Umstände klar sein, dass er von der Beklagten als der Betriebserwerberin eingestellt werde.

Ihm wurde auf der Betriebsversammlung vom 3. Mai 2008 der vorformulierte dreiseitige Vertrag vorgelegt. Gleichzeitig wurden ihm mit der Bitte um Unterzeichnung vier von der Beklagten vorformulierte Verträge ausgehändigt. Diese sahen die Vereinbarung eines unbefristeten und dreier befristeter Arbeitsverträge (12, 20, 32 Monate) mit der Beklagten vor. In der Vorbemerkung zu diesen Arbeitsverträgen heißt es:

39Diese Verträge enthalten ua. konkrete Vereinbarungen über die Art der in Aussicht genommenen Tätigkeit, das Arbeitsentgelt, die Arbeitszeit, den Urlaub und über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses sowie über die Anrechnung der bisherigen Betriebszugehörigkeit auf das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten.

40Letztlich musste es aus der Sicht des Klägers, der aufgefordert worden war, alle vier ihm von der Beklagten vorgelegten und vorformulierten Arbeitsverträge zu unterzeichnen, klar sein, dass die Beklagte einen dieser Verträge unterschreiben werde und es damit zum Abschluss eines unbefristeten oder eines befristeten Arbeitsverhältnisses mit dieser kommen werde. Anders konnte der Kläger die Vorgehensweise der Beklagten nicht verstehen. Ein Betriebserwerber, der sich tarifvertraglich verpflichtet hat, die überwiegende Anzahl der Arbeitnehmer des Betriebsveräußerers zu übernehmen (sc. nach dem Sachvortrag der Beklagten 1.292 von knapp 1.800 Arbeitnehmern der Insolvenzschuldnerin) und einem Arbeitnehmer vier Arbeitsverträge mit unterschiedlichen Bestimmungen über die Dauer des Arbeitsverhältnisses vorlegt, erweckt zwangsläufig bei ihm den Eindruck, dass er zu denjenigen Arbeitnehmern gehört, welche vom Betriebserwerber übernommen werden sollen, und dass es nur noch in dessen Ermessen steht, zu welchen Bedingungen hinsichtlich der Dauer des neu zu begründenden Arbeitsverhältnisses diese Übernahme erfolgen soll.

Insoweit hat der Streitfall Ähnlichkeit mit dem „Lotterie-Urteil“ (BAG 18. August 2011 - 8 AZR 312/10 - Rn. 35, AP BGB § 613a Nr. 414 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 128), in welchem der Senat ausgeführt hat:

42Dem „Losglück“ entspricht im Streitfalle die Entscheidung der Beklagten über die Dauer des in Aussicht gestellten neuen Arbeitsverhältnisses (dh. „unbefristet“ oder 12-, 20-, 32-monatige Befristung).

43cc) Etwas anderes folgt nicht daraus, dass der Betriebsübergang auf die Beklagte aus der Insolvenz heraus erfolgt ist. § 613a BGB ist in der Insolvenz uneingeschränkt anwendbar, sofern es um den Bestandsschutz der Arbeitsverhältnisse geht (vgl. BAG 25. Oktober 2007 - 8 AZR 917/06 - Rn. 27 ff., AP BGB § 613a Nr. 333 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 82). Es besteht auch keine Notwendigkeit einer besonders „sanierungsfreundlichen“ Auslegung der Norm. Durch § 613a BGB soll insbesondere verhindert werden, dass eine Betriebsveräußerung zum Anlass genommen wird, die erworbenen Besitzstände der Arbeitnehmer abzubauen. Dagegen bezweckt § 613a BGB nicht, Sanierungen im Falle von Betriebsübernahmen zu ermöglichen oder zu erleichtern (BAG 19. März 2009 - 8 AZR 722/07 - Rn. 26, BAGE 130, 90 = AP BGB § 613a Nr. 369 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 108).

44In diesem Zusammenhang ist auch von Bedeutung, dass der deutsche Gesetzgeber von der ihm durch Art. 5 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 2001/23/EG vom 12. März 2001 eingeräumten Möglichkeit, für die Insolvenz von der Richtlinie abweichende Regelungen zu treffen, keinen Gebrauch mehr macht. So hat er beispielsweise die Unanwendbarkeit des § 613a BGB auf eine Betriebsübertragung im Gesamtvollstreckungsverfahren im Beitrittsgebiet bis zum 31. Dezember 1998 begrenzt (Art. 232 § 5 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB).

45dd) Dem Kläger ist es auch nicht verwehrt, sich darauf zu berufen, dass eine sachgrundlose Befristung seines Arbeitsvertrages unzulässig war, weil sein Arbeitsverhältnis durch den Betriebsübergang auf die Beklagte übergegangen war. Insbesondere liegt kein Fall der Verwirkung (§ 242 BGB) vor. Nach § 17 Satz 1 TzBfG muss ein Arbeitnehmer die Unwirksamkeit der Befristung binnen einer Frist von drei Wochen nach dem vereinbarten Ende des befristeten Arbeitsvertrages gerichtlich geltend machen. Vor Ablauf dieser vom Gesetzgeber vorgesehenen Frist tritt keine Verwirkung ein. Diese Frist war zum Zeitpunkt der Klageerhebung noch nicht verstrichen.

46ee) Da das Arbeitsverhältnis des Klägers am 1. Juni 2008, 00:00 Uhr, dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs, auf die Beklagte übergegangen war, konnte diese gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG mit ihm einen sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrag nicht wirksam vereinbaren. Die Beklagte hat das von dem Kläger abgegebene Angebot auf Abschluss eines bis zum 31. Januar 2010 befristeten Arbeitsvertrages zwar am 30. Mai 2008, also noch vor dem geplanten Betriebsübergang am 1. Juni 2008, angenommen. Nach § 1 Ziffer 1.1 des Arbeitsvertrages sollte der Kläger aber erst mit Wirkung ab 1. Juni 2008, 00:30 Uhr, eingestellt werden. Damit war die Beklagte infolge des Betriebsübergangs zumindest für eine halbe Stunde Arbeitgeberin des Klägers aufgrund eines unbefristeten Arbeitsvertrages geworden. Im Anschluss daran war eine sachgrundlose Befristung des übergegangenen unbefristeten Arbeitsverhältnisses nicht mehr nach § 14 Abs. 2 TzBfG zulässig.

473. Die Voraussetzungen für eine sachgrundlose Befristung nach § 14 Abs. 2a TzBfG liegen ebenfalls nicht vor. Es kann dabei dahingestellt bleiben, ob die Norm nach ihrem Sinn und Zweck Anwendung findet, wenn die Neugründung des Unternehmens im Ergebnis nur dem Zweck dient, einen bereits bestehenden Betrieb fortzuführen. Nach § 14 Abs. 2a Satz 4 TzBfG gilt das Anschlussverbot des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nämlich auch für sachgrundlose Befristungen bei Neugründungen.

484. Einen Sachgrund nach § 14 Abs. 1 TzBfG hat die Beklagte nicht substanziiert dargelegt. Ein sachlicher Grund für die Befristung kann nicht allein in dem geplanten Betriebsübergang liegen (BAG 30. Oktober 2008 - 8 AZR 855/07 - Rn. 40, AP BGB § 613a Nr. 359 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 102). Es ist aber nicht ausgeschlossen, wie auch § 613a Abs. 4 Satz 2 BGB zeigt, dass andere mit der Veräußerung des Betriebs zusammentreffende Umstände als der Wechsel des Arbeitgebers einen sachlichen Befristungsgrund darstellen (BAG 2. Dezember 1998 - 7 AZR 579/97 - zu II 3 b der Gründe, AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 207 = EzA BGB § 620 Nr. 161). Ist ein Sachgrund für die Befristung gegeben, so liegt in aller Regel keine Umgehung des § 613a BGB vor (vgl. BAG 15. Februar 1995 - 7 AZR 680/94 - zu II 3 der Gründe, AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 166 = EzA BGB § 620 Nr. 130).

49Einen sachlichen Befristungsgrund, insbesondere einen solchen wegen eines nur vorübergehenden betrieblichen Bedarfs gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG, hat die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht substanziiert dargetan. Es ist nicht ersichtlich, dass im Zeitpunkt der Vereinbarung der Befristung im Mai 2008 die Prognose gerechtfertigt war, der Bedarf für die Beschäftigung des Klägers werde voraussichtlich Ende Januar 2010 entfallen. Der allgemeine Hinweis, die Befristungsregelung sei Teil der Übernahme des Betriebs der Insolvenzschuldnerin aus der Insolvenz, ist nicht ausreichend. Daran ändert auch nichts, dass bereits der mit der Gewerkschaft IG Metall abgeschlossene BTV die auf 12, 20 bzw. 32 Monate befristete Übernahme von Arbeitnehmern der Insolvenzschuldnerin vorsieht. Von der Bestimmung des § 14 Abs. 1 TzBfG darf nämlich zuungunsten des Arbeitnehmers auch nicht durch einen Tarifvertrag abgewichen werden (§ 22 TzBfG).

50II. Die von der Beklagten gegen das Berufungsurteil erhobenen Verfahrensrügen greifen nicht durch. Der Senat sieht insoweit nach § 564 Satz 1 ZPO iVm. § 72 Abs. 5 ArbGG von einer Begründung ab.

C. Die Beklagte hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.