Gründe

5I. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Klägerin aus Art. 3, 17 Abs. 1, Art. 29 CMR in Verbindung mit § 398 BGB bejaht, ist aber von einem zur hälftigen Schadensteilung führenden Mitverschulden der Versicherungsnehmerin ausgegangen. Dazu hat es ausgeführt:

6Das Landgericht habe die Klägerin zutreffend als jedenfalls aufgrund einer konkludenten Abtretung durch Übergabe der Schadensunterlagen anspruchsberechtigt angesehen und auf der Grundlage der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme mit Recht angenommen, dass die sechs fehlenden Flaschen weder bereits vor der Abholung des Weins bei M.     noch erst nach der Anlieferung bei der Versicherungsnehmerin abhanden gekommen seien.

7Nach den auch im Falle einer verschärften Haftung gemäß Art. 29 CMR anwendbaren Grundsätzen zum Mitverschulden könne der Frachtführer einwenden, dass nicht auf den - im Streitfall ohne weiteres erreichten - außergewöhnlich hohen Wert des Transportguts und das sich daraus ergebende Schadensrisiko hingewiesen worden sei. Das Vorbringen der Klägerin, die Beklagte habe auf die Angabe besonders hoher Werte verzichtet, um die Versicherungsnehmerin als Geschäftspartner zu gewinnen oder die Geschäftsbeziehung zu dieser auszubauen, sei durch die Beweisaufnahme nicht bestätigt worden. Nach deren Ergebnis könne außerdem weder von einer Kenntnis der Mitarbeiter der Beklagten, dass im Einzelfall auch außergewöhnlich teure Weine zu transportieren seien, noch davon ausgegangen werden, dass die Beklagte auch im Falle eines Hinweises keine anderweitigen Vorkehrungen zum Schutz des besonders wertvollen Transportgutes getroffen hätte. Die Versicherungsnehmerin habe ihrer Hinweisobliegenheit auch nicht dadurch genügt, dass dem Abholfahrer die den Wert des Weins ausweisende Frachtkarte ausgehändigt worden sei, weil die Beklagte darauf nicht mit einer Ablehnung des Transports oder Verhandlungen über eine Anpassung der Frachtvergütung habe reagieren können. Bei Abwägung der Mitverschuldensanteile sei aber auch zu berücksichtigen, dass ein mit einer entsprechenden Wertangabe konfrontierter Abholfahrer mit einem Mobiltelefon unschwer weitere Weisungen von seinen Vorgesetzten habe anfordern können und ein Mitverschulden der Beklagten darin liegen könnte, dass sie ihrer Subunternehmerin beim Auftreten entsprechender außergewöhnlicher Umstände keine Rückfrage- oder Hinweispflichten auferlegt habe. Unter Berücksichtigung aller Umstände sei von einem Mitverschuldensanteil der Versicherungsnehmerin in Höhe von 50% auszugehen.

8II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

91. Die Revisionen sind uneingeschränkt zulässig. Das Berufungsgericht hat die von ihm im Tenor seiner Entscheidung ohne Einschränkungen ausgesprochene Revisionszulassung nachfolgend in den Gründen damit begründet, dass höchstrichterlich noch nicht entschieden worden sei, ob der Versender seine Obliegenheit, auf einen besonders hohen Wert des Transportguts hinzuweisen, auch noch durch einen Hinweis an den Abholfahrer erfüllen könne. Eine Beschränkung der Revisionszulassung kann darin schon deshalb nicht gesehen werden, weil das Berufungsgericht zugleich klargestellt hat, dass es die Revision ohne besondere Einschränkungen zulässt (vgl. BGH, Urteil vom 30. September 2010 - I ZR 39/09, BGHZ 187, 141 Rn. 18; Urteil vom 28. Oktober 2010 - I ZR 18/09, GRUR 2011, 714 Rn. 51 = WRP 2011, 913 - Der Frosch mit der Maske).

102. Die Revisionen der Parteien sind unbegründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagte aus übergegangenem Recht der Versicherungsnehmerin (§ 398 BGB) ein Schadensersatzanspruch wegen des teilweisen Verlustes des Transportguts nach Art. 3, 17 Abs. 1, Art. 23 und 29 CMR zu, der wegen eines Mitverschuldens der Versicherungsnehmerin nach § 254 BGB auf die Hälfte reduziert ist.

11a) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler die Voraussetzungen einer vertraglichen Haftung der Beklagten für den Verlust der sechs Weinflaschen nach Art. 17 Abs. 1 CMR festgestellt. Es ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte von der Versicherungsnehmerin als Fixkostenspediteurin im Sinne von § 459 HGB beauftragt worden ist und sich ihre Haftung demgemäß grundsätzlich nach den Bestimmungen über die Haftung des Frachtführers (Art. 17 ff. CMR) richtet. Es hat weiter zu Recht angenommen, dass der Verlust der in Rede stehenden sechs Weinflaschen während des Obhutszeitraums, also zwischen dem Zeitpunkt der Übernahme des Gutes und dem seiner Ablieferung, eingetreten ist.

12b) Ohne Erfolg wendet sich die Revision der Beklagten gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte hafte unbeschränkt nach Art. 29 CMR.

13aa) Das Berufungsgericht hat die unbeschränkte Haftung der Beklagten unter Hinweis auf die Ausführungen im landgerichtlichen Urteil bejaht. Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass die in Rede stehenden sechs Weinflaschen vorsätzlich entwendet worden sein müssen und die Voraussetzungen des Art. 29 CMR danach vorliegen.

14bb) Diese Beurteilung des Berufungsgerichts hält den Angriffen der Revision der Beklagten stand.

15(1) Die Revision der Beklagten rügt, das Berufungsgericht habe keine nachprüfbaren Feststellungen zu einem qualifizierten Verschulden der Beklagten im Sinne von Art. 29 CMR getroffen. Der Diebstahl könne auch von einem Dritten begangen worden sein, der nicht zu den Bediensteten im Sinne des Art. 3 CMR gehöre. Im Streitfall sei auch nicht von einer sekundären Darlegungslast der Beklagten auszugehen. Der vorliegende Sachverhalt sei nicht mit Fallkonstellationen vergleichbar, in denen der Verlust des Transportguts oder einzelner Sendungsstücke eingetreten sei und in denen der Senat eine sekundäre Darlegungslast des Fachführers bejaht habe. Es müsse deshalb bei der gesetzlich vorgesehenen Darlegungs- und Beweislast der Klägerin als Gläubigerin bleiben. Dem kann nicht zugestimmt werden.

16(2) Grundsätzlich hat allerdings der Anspruchsteller die Voraussetzungen für den Wegfall der zugunsten des Frachtführers bestehenden gesetzlichen oder vertraglichen Haftungsbegrenzungen darzulegen und zu beweisen. Danach trägt er die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Frachtführer vorsätzlich oder in einer dem Vorsatz gleichstehenden Weise schuldhaft gehandelt hat (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 2009 - I ZR 154/07, TranspR 2010, 78 Rn. 16 = NJW 2010, 1816).

17Die dem Anspruchsteller obliegende Darlegungs- und Beweislast kann jedoch dadurch gemildert werden, dass der Frachtführer angesichts des unterschiedlichen Informationsstands der Vertragsparteien nach Treu und Glauben gehalten ist, soweit möglich und zumutbar, zu den näheren Umständen des Schadensfalls eingehend vorzutragen. Eine solche sekundäre Darlegungslast des Anspruchsgegners ist zu bejahen, wenn der Klagevortrag ein qualifiziertes Verschulden mit gewisser Wahrscheinlichkeit nahelegt oder sich Anhaltspunkte für ein derartiges Verschulden aus dem unstreitigen Sachverhalt ergeben. Insbesondere hat der Frachtführer in diesem Fall substantiiert darzulegen, welche Sorgfalt er zur Vermeidung des eingetretenen Schadens konkret angewendet hat. Kommt er dem nicht nach, kann nach den Umständen des Einzelfalls der Schluss auf ein qualifiziertes Verschulden gerechtfertigt sein (ständige Rechtsprechung des Senats; vgl. nur BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 - I ZR 128/06, TranspR 2009, 134 Rn. 14). Diese Grundsätze hat die Rechtsprechung für den Fall des Verlustes von Transportgut entwickelt (vgl. BGH, TranspR 2010, 78 Rn. 16; BGH, Urteil vom 24. November 2010 - I ZR 192/08, TranspR 2011, 161 Rn. 27; Urteil vom 13. Januar 2011 - I ZR 188/08, TranspR 2011, 218 Rn. 15 = VersR 2011, 1161).

18Diese beim Verlust von Transportgut bestehenden Rechtsprechungsgrundsätze gelten regelmäßig auch bei einer während des Transports eingetretenen Beschädigung des Frachtguts (vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 2012 - I ZR 214/10, TranspR 2012, 107 Rn. 24 = NJW-RR 2012, 364). Liegt ein qualifiziertes Verschulden aufgrund des Parteivorbringens nahe, muss der beklagte Frachtführer Angaben zu den näheren Umständen der Schadensentstehung machen. Er muss insbesondere mitteilen, welche Kenntnisse er über den konkreten Schadensverlauf hat und welche Schadensursachen er ermitteln konnte. Ihn trifft mithin eine Recherchepflicht (BGH, TranspR 2011, 218 Rn. 16; TranspR 2012, 107 Rn. 24). Etwas anderes kann allerdings je nach Art der Beschädigung gelten. Von einem derartigen Ausnahmefall ist etwa auszugehen, wenn beim Warenumschlag gebotene Kontrollmaßnahmen unterblieben sind, diese aber - anders als beim Verlust des Transportguts - bei der konkreten Art der Beschädigung der Sendung keinen Rückschluss auf ein qualifiziertes Verschulden des Frachtführers zulassen (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 2007 - I ZR 74/05, BGHZ 174, 244 Rn. 26).

19Im Unterschied dazu beruhen bei der Ablieferung des Transportguts zutage getretene Teilverluste und durch Nichtablieferung erkennbar werdende Totalverluste nicht selten auf Fehlverladungen oder Diebstählen, die der Frachtführer durch dokumentierte Schnittstellenkontrollen oft hätte verhindern oder zumindest nachträglich hätte aufklären können. Eine vergleichbare Situation ist im vorliegenden Fall gegeben, in dem das Frachtstück zwar abgeliefert, seine Verpackung aber während des Transports geöffnet, sein Inhalt teilweise herausgenommen und die Verpackung wieder verschlossen worden ist. In einem solchen Fall beruht der eingetretene teilweise Verlust des Paketinhalts entweder auf einem vorsätzlichen Verhalten eines Dritten oder eines vom Frachtführer eingeschalteten Bediensteten bzw. einer anderen mit dem Transport beauftragten Person. Für das vorsätzliche Verhalten der beim Transport eingeschalteten Bediensteten und anderen Personen haftet der Frachtführer nach Art. 3, 29 CMR unbeschränkt. Die Voraussetzungen einer unbeschränkten Haftung nach Art. 29 CMR können aber auch bei einem Diebstahl des Transportguts durch einen Dritten vorliegen. Dies ist dann der Fall, wenn der Frachtführer oder die Person, für die er nach Art. 3 CMR einzustehen hat, keine ausreichenden Sicherheitsmaßnahmen getroffen hat, dadurch der Zugriff des Dritten auf das Transportgut ermöglicht wurde und die Voraussetzungen eines qualifizierten Verschuldens im Sinne des Art. 29 CMR erfüllt sind.

20Das Berufungsgericht ist danach hinsichtlich der Umstände, unter denen die sechs Weinflaschen abhandengekommen sind, mit Recht von einer sekundären Darlegungslast der Beklagten ausgegangen. Diese hätte den Lauf des Transportgutes, das Ergebnis der Schnittstellenkontrollen und die getroffenen Sicherheitsvorkehrungen im Einzelnen darlegen müssen, damit die Klägerin zu einem qualifizierten Verschulden der Beklagten vortragen konnte. Dieser Darlegungslast ist die Beklagte - wie sie auch mit ihrer Revision nicht in Zweifel zieht, mit der sie allein das Bestehen einer solchen Darlegungslast in Abrede stellt - nicht nachgekommen. Das Berufungsgericht konnte den Vortrag der Klägerin zum Vorliegen eines qualifizierten Verschuldens der Beklagten oder der Personen, deren sie sich bei der Ausführung der Beförderung bedient hat, daher als unbestritten behandeln (§ 138 Abs. 3 ZPO; vgl. BGH, Urteil vom 14. Juni 2005 - VI ZR 179/04, BGHZ 163, 209, 214; Urteil vom 17. Januar 2008 - III ZR 239/06, NJW 2008, 982 Rn. 16).

21c) Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht ein anspruchsminderndes Mitverschulden der Versicherungsnehmerin gemäß § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB wegen eines unterlassenen Hinweises auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens bejaht und den Mitverschuldensanteil zutreffend mit 50% bemessen.

22aa) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass auch die gemäß Art. 29 CMR unbeschränkte Haftung der Beklagten durch ein für den Schaden ursächlich gewordenes Mitverschulden der Versicherungsnehmerin gemindert sein kann (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 13. August 2009 - I ZR 3/07, TranspR 2010, 143 Rn. 11). Es ist weiter davon ausgegangen, dass die Versicherungsnehmerin dadurch eine für den eingetretenen Schaden ursächliche Bedingung gesetzt hat, dass sie ihre aus dem Grundsatz von Treu und Glauben folgende Obliegenheit nicht rechtzeitig und damit nicht ordnungsgemäß erfüllt hat, die Beklagte über den außergewöhnlich hohen Wert des Transportguts und das damit verbundene Schadensrisiko aufzuklären (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2006 - I ZR 80/03, TranspR 2006, 121 Rn. 18 = VersR 2006, 953; MünchKomm.HGB/Jesser-Huß, 2. Aufl., Art. 29 CMR Rn. 38). Dagegen wendet sich die Revision der Klägerin im Ergebnis ohne Erfolg.

23bb) Die Frage, wann der Hinweis auf den besonders hohen Wert des Transportgutes und damit auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens spätestens zu erfolgen hat, ist umstritten.

24(1) Das Berufungsgericht hat es als entscheidend angesehen, dass die Versicherungsnehmerin der Beklagten dadurch, dass sie diese nicht schon beim Vertragsschluss am 28. Mai 2008 über den ungewöhnlich hohen Wert des Transportguts informiert hat, die Möglichkeit genommen hat, mit einer Ablehnung des Transports oder mit Verhandlungen über die Anpassung der Frachtvergütung zu reagieren. Das Berufungsgericht ist mithin davon ausgegangen, dass der späteste Zeitpunkt für einen ein Mitverschulden ausschließenden Hinweis der Abschluss des Frachtvertrages ist.

25Die Gegenansicht geht davon aus, dass ein entsprechender Hinweis auch noch nach Vertragsschluss gegenüber dem das Transportgut abholenden Fahrer (vgl. OLG Oldenburg TranspR 2007, 245, 248 f.) oder gegenüber dem Unterfrachtführer kurz vor Abholung der Sendung genügen kann (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 16. April 2008 - 18 U 82/07, juris Rn. 51 und 55).

26(2) Der Hinweis auf den ungewöhnlich hohen Wert des Transportguts muss so rechtzeitig erfolgen, dass der Frachtführer noch im normalen Geschäftsablauf eine Entscheidung darüber treffen kann, ob er angesichts des Werts des Transportguts den Frachtvertrag überhaupt ausführen will, und dass er - falls er sich für die Ausführung entscheidet - die notwendigen besonderen Sicherungsmaßnahmen ergreifen kann. Das folgt aus der Funktion des fraglichen Hinweises, der dem Frachtführer die Möglichkeit eröffnen soll, die erforderlichen Sicherungsmaßnahmen zu treffen oder von der Ausführung des Frachtvertrages Abstand zu nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juli 2008 - I ZR 205/06, TranspR 2008, 394 Rn. 20 = NJW-RR 2009, 175; BGH TranspR 2010, 143 Rn. 15). Für dieses Ergebnis spricht auch ein Vergleich mit der Bestimmung des § 410 Abs. 1 HGB. Danach muss der Hinweis auf die Gefährlichkeit des Transportgutes rechtzeitig erfolgen. Durch die Bestimmung soll eine flexible Lösung erreicht und eine Festlegung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses für den Hinweis auf die Gefährlichkeit des Transportgutes vermieden werden (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf des Transportrechtsreformgesetzes, BT-Drucks. 13/8445, S. 38; vgl. auch Koller, Transportrecht, 7. Aufl., § 410 HGB Rn. 4).

27Danach ist es nicht zwingend erforderlich, dass der Hinweis auf den ungewöhnlich hohen Wert des Transportguts bereits bei Vertragsschluss erfolgt. Dementsprechend hat es der Senat ausreichen lassen, dass der Frachtführer nach Abschluss des Frachtvertrags durch die Weisung, nur gegen Einziehung eines Nachnahmebetrags die Sendung an den Empfänger auszuliefern, von ihrem Wert Kenntnis erlangt hat (vgl. BGH, Urteil vom 3. Februar 2005 - I ZR 276/02, TranspR 2005, 208 Rn. 8 = NJW-RR 2005, 1058).

28(3) Nach diesen Maßstäben hat die Versicherungsnehmerin nicht rechtzeitig auf den ungewöhnlich hohen Wert des Transportgutes hingewiesen. Die Information über den Wert der acht Weinflaschen hat die Beklagte bei der Abholung des Transportguts am 24. Juni 2008 erhalten. Zu diesem Zeitpunkt war mit der Durchführung des Frachtvertrages bereits begonnen. Hierzu rechnet auch die Fahrt zu dem französischen Unternehmen M.    , um die Sendung abzuholen. Anders als die Revision der Klägerin meint, ist die Beklagte im Rahmen des - hier vorliegenden - Sammelgutverkehrs nicht gehalten, die Abholfahrer zu instruieren, telefonisch Weisungen für den Fall einzuholen, dass sie auf einen besonders hohen Wert der Sendung hingewiesen werden. Es war vielmehr Aufgabe der Versicherungsnehmerin, den Hinweis auf den Wert der Warensendung unter Berücksichtigung des Charakters des vorliegenden Transportgeschäfts als eines Massengeschäfts so rechtzeitig zu erteilen, dass die Beklagte im normalen Geschäftsgang reagieren konnte.

29cc) Die Revision der Beklagten wendet sich ohne Erfolg dagegen, dass das Berufungsgericht den Anteil der Versicherungsnehmerin an der Schadensverursachung nicht höher als 50% bewertet hat.

30(1) Die Haftungsabwägung im Falle des Mitverschuldens des Geschädigten ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Sie wird im Revisionsverfahren nur daraufhin überprüft, ob sie auf rechtlich zutreffenden Erwägungen beruht und ob bei ihr alle in Betracht zu ziehenden Umstände vollständig und richtig berücksichtigt worden sind (vgl. BGH, TranspR 2010, 143 Rn. 16).

31(2) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beurteilung genügt diesen Anforderungen.

32Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats hat in Fällen, in denen der Verlust von Transportgut, wie vorliegend, zum einen auf einem qualifizierten Verschulden des Frachtführers im Sinne von Art. 29 CMR und zum anderen auf der vom Absender unterlassenen Angabe des ungewöhnlich hohen Werts des Gutes beruht, regelmäßig eine Schadensteilung zu erfolgen. Dadurch unterscheiden sich diese Fälle von der Versendung sogenannter Verbotsgüter, in denen der Mitverschuldensanteil des Absenders auch unter Berücksichtigung eines qualifizierten Verschuldens des Frachtführers häufig zum vollständigen Haftungsausschluss führt (vgl. BGH, Urteil vom 15. Februar 2007 - I ZR 186/03, TranspR 2007, 164 Rn. 29 f. = VersR 2008, 97). Der Mitverursachungsanteil des Versenders kann aber auch bei einem unterlassenen Hinweis auf den hohen Wert des Transportguts im Einzelfall mit mehr als 50% zu bewerten sein, wenn der Wert der Sendung ganz erheblich über dem Betrag liegt, ab dem ein Hinweis auf einen ungewöhnlich hohen Schaden hätte erfolgen müssen (BGH, TranspR 2010, 143 Rn. 19). Wenn der Wert der Sendung sehr deutlich über diesem Betrag liegt, kommt sogar ein vollständiger Ausschluss der Haftung des Frachtführers in Betracht (BGH, TranspR 2010, 143 Rn. 20). Bei alledem verbietet sich aber eine schematische Betrachtungsweise; vielmehr sind bei der Abwägung sämtliche festgestellten Umstände zu berücksichtigen (BGH, TranspR 2010, 143 Rn. 16).

33Nach diesen Maßstäben lässt die Annahme einer Mitverursachungsquote von 50% durch das Berufungsgericht keinen Rechtsfehler erkennen.

34Bei der Festlegung der Haftungsquote war zugunsten der Klägerin unter anderem zu berücksichtigen, dass die Versicherungsnehmerin den besonders hohen Wert der Sendung dem Abholfahrer - wenngleich verspätet - noch mitgeteilt und dadurch diesem immerhin die Möglichkeit eröffnet hat, im Hinblick auf diesen neuen Umstand Weisungen einzuholen oder sonstige Maßnahmen zu ergreifen, um die wertvollen Weinflaschen zu sichern. Soweit die Revision der Beklagten dem entgegenhält, der verspätet gegebene Hinweis auf den besonders hohen Wert des Frachtguts habe die Gefahr seines Verlustes sogar noch erhöht, dringt sie mit diesem Angriff nicht durch. Das Berufungsgericht hat zu einer entsprechenden Gefahrerhöhung keine Feststellungen getroffen, ohne dass die Revision der Beklagten rügt, dass von dieser gehaltener Vortrag übergangen worden sei.

35Entgegen der Ansicht der Revision der Beklagten war auch nicht zusätzlich zu Lasten der Klägerin der Umstand zu berücksichtigen, dass die Versicherungsnehmerin mit der verspäteten Angabe des besonders hohen Wertes des Weins auch gegen ihre Verpflichtung aus Ziff. 3.3 der in den Rahmenvertrag zwischen ihr und der Beklagten einbezogenen Allgemeinen Deutschen Spediteurbedingungen verstoßen hat. Nach dieser Bestimmung hat der Auftraggeber dem Spediteur mitzuteilen, dass Gegenstände des Vertrags besonders wertvolle und diebstahlsgefährdete Güter sind. Ein Schadensersatzanspruch, der sich für die Beklagte aus der insoweit unterbliebenen Mitteilung ergeben könnte (vgl. Koller aaO Ziff. 3 ADSp Rn. 15 d; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Bahnsen, HGB, 2. Aufl., Ziff. 3 ADSp Rn. 37), scheidet im vorliegenden Zusammenhang zumindest deshalb aus, weil das betreffende Verhalten der Versicherungsnehmerin bereits bei der Bemessung des gemäß Art. 29 i.V.m. Art. 3 CMR zu leistenden Schadensersatzes als anspruchsminderndes Mitverschulden berücksichtigt worden ist.

36III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Büscher                                                Pokrant                                              Schaffert

                              Koch                                                   Löffler