Gründe

9I. Das Berufungsgericht hat einen Verstoß der Beklagten durch die Verwendung der beanstandeten Einverständniserklärung gegen §§ 3, 4 Nr. 11, § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG in Verbindung mit § 307 Abs. 1 und 2 Nr. 1 BGB sowie gegen §§ 3, 4 Nr. 5 UWG angenommen. Zur Begründung hat es ausgeführt:

10Die in Rede stehende Klausel gehe derart deutlich über den Zweck eines in einer Zeitschrift ausgelobten Gratis-Gewinnspiels hinaus, dass sie mit dem wesentlichen Grundgedanken des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG, der für Werbeanrufe eine vorherige Einwilligung des Verbrauchers erfordere, nicht mehr zu vereinbaren sei. Im Interesse eines wirksamen Verbraucherschutzes seien vorformulierte Einwilligungen für Werbeanrufe nur innerhalb des jeweiligen Vertragszwecks zuzulassen. Darüber gehe die in Rede stehende Klausel weit hinaus. Sie erlaube der Beklagten Werbeanrufe "für Angebote aus dem Abonnementbereich". Von diesem Begriff würden nicht nur Druckschriften aller Art, sondern beispielsweise auch elektronische Newsletter umfasst. Die Einwilligung sei zwar widerruflich, werde jedoch unbefristet erteilt. Ein Verbraucher behalte erfahrungsgemäß keine Durchschrift zurück, so dass ihm die Widerrufsmöglichkeit bei einem späteren Werbeanruf nicht mehr gegenwärtig sei. Da die Klausel mit wesentlichen Grundgedanken des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG nicht zu vereinbaren sei, benachteilige sie die von der Beklagten Angerufenen in unangemessener Weise mit der Folge, dass die Klausel gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam sei. Mit der Verwendung einer gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksamen Einwilligungsklausel handele die Beklagte einer Vorschrift zuwider, die im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG auch dazu bestimmt sei, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.

11Die beanstandete Einwilligungsklausel verstoße zudem gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, da die Formulierung "weitere interessante telefonische Angebote der GmbH aus dem Abonnementbereich" nicht "klar und verständlich" im Sinne der genannten Vorschrift sei. Aus den gleichen Gründen verstoße die Klausel auch gegen § 4 Nr. 5 UWG.

12II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision sind nicht begründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte aus § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 2, §§ 3, 4 Nr. 5 UWG zu.

131. Auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch sind die Bestimmungen des am 30. Dezember 2008 in Kraft getretenen Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2949) anzuwenden, mit dem die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken umgesetzt worden ist. Der im Streitfall auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn die beanstandete Verhaltensweise - der Kläger hat dazu eine von der Beklagten Anfang Oktober 2007 begangene Zuwiderhandlung vorgetragen - auch schon zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig war (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 16. Juli 2009 - I ZR 50/07, GRUR 2010, 248 Rn. 15 = WRP 2010, 370 - Kamerakauf im Internet; Urteil vom 12. Mai 2010 - I ZR 214/07, GRUR 2011, 166 Rn. 11 = WRP 2011, 59 - Rote Briefkästen, mwN). Die am 30. Dezember 2008 in Kraft getretene Gesetzesänderung ist für den Streitfall ohne Bedeutung. Das beanstandete Verhalten der Beklagten ist sowohl eine Wettbewerbshandlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 UWG 2004 als auch eine geschäftliche Handlung gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 UWG 2008. Die im vorliegenden Fall maßgebliche Vorschrift des § 4 Nr. 5 UWG hat durch die Umsetzung der Richtlinie keine Änderung erfahren. Es ist deshalb nicht erforderlich, zwischen der vor und nach dem 30. Dezember 2008 geltenden Rechtslage zu unterscheiden.

142. Die in § 4 Nr. 5 UWG normierte Verpflichtung, über die Bedingungen der Teilnahme an einem Gewinnspiel mit Werbecharakter klar und eindeutig zu informieren, steht mit der Richtlinie 2005/29/EG im Einklang (BGH, Urteil vom 9. Juli 2009 - I ZR 64/07, GRUR 2010, 158 Rn. 10 f. = WRP 2010, 238 - FIFA-WM-Gewinnspiel).

15Die Vorschrift des § 4 Nr. 5 UWG ist, auch soweit sie den nicht elektronischen Geschäftsverkehr betrifft, keine mitgliedstaatliche Regelung, die über einen gemeinschaftsrechtlichen Standard hinausgeht. Die Richtlinie 2005/29/EG enthält keine § 4 Nr. 5 UWG entsprechende spezielle Regelung. Grundlage für Informationspflichten können daher nur die allgemeinen Regelungen in Art. 7 Abs. 1 und 2 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken sein. Dementsprechend ist das Tatbestandsmerkmal der "Teilnahmebedingungen des Gewinnspiels" im Einklang mit Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie in der Weise auszulegen, dass es nur Bedingungen erfasst, die für die Entscheidung des Verbrauchers, ob er sich um die Teilnahme an dem Gewinnspiel bemühen will, wesentlich sind. Die Vorschrift des § 4 Nr. 5 UWG ist daher nicht als Per-se-Verbot ausgestaltet, das unabhängig von einer Gefährdung im Einzelfall ein bestimmtes Verhalten generell untersagt. Im Übrigen gestatten die Tatbestandsmerkmale "klar und eindeutig" eine umfassende Würdigung der Umstände des Einzelfalls (BGH, GRUR 2010, 158 Rn. 11 - FIFA-WM-Gewinnspiel). Soweit Art. 7 Abs. 1 und 2 der Richtlinie die Aufklärungspflicht von der Relevanz der Information für die Verbraucherentscheidung abhängig macht, enthält das nationale Recht in § 3 Abs. 2 Satz 1 UWG eine entsprechende Schwelle. Die Bestimmung des § 4 Nr. 5 UWG steht deshalb auch nach den vom Gerichtshof der Europäischen Union entwickelten Grundsätzen mit der Richtlinie in Einklang (vgl. EuGH, Urteil vom 23. April 2009 - C-261/07 und C-299/07, Slg. 2009, I-2949 = GRUR 2009, 599 Rn. 59 ff. - Total und Sanoma).

163. Die beanstandete Werbung bezieht sich auf ein Gewinnspiel mit Werbecharakter im Sinne von § 4 Nr. 5 UWG. Die Beklagte hat unlauter im Sinne dieser Vorschrift gehandelt, weil sie die Bedingungen für die Teilnahme am Gewinnspiel auf der Teilnahmekarte nicht klar und eindeutig angegeben hat.

17a) Bei der von dem Kläger beanstandeten Angabe auf der Teilnahmekarte handelt es sich um eine Teilnahmebedingung im Sinne von § 4 Nr. 5 UWG.

18aa) Unter den Teilnahmebedingungen sind die Voraussetzungen zu verstehen, die der Interessent erfüllen muss, um an dem beworbenen Gewinnspiel teilnehmen zu können. Der Begriff der Teilnahmebedingungen ist weit zu verstehen und bezieht sich nicht nur auf die Teilnahmeberechtigung, sondern auch auf die Modalitäten der Teilnahme (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juni 2005 - I ZR 279/02, GRUR 2005, 1061, 1064 = WRP 2005, 1511 - Telefonische Gewinnauskunft; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl., § 4 Rn. 5.9; Fezer/Hecker, UWG, 2. Aufl., § 4-5 Rn. 104 ff.). Zu den Modalitäten der Teilnahme zählen alle Angaben, die der Interessent benötigt, um eine "informierte geschäftliche Entscheidung" (Art. 7 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2005/29/EG) über die Teilnahme treffen zu können. Dementsprechend muss der Werbende auch darüber informieren, wie die Gewinner ermittelt und benachrichtigt (schriftlich, telefonisch, öffentlicher Aushang) werden (Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rn. 5.11).

19bb) Die Angabe der Telefonnummer, die nach dem Inhalt des auf der Teilnahmekarte enthaltenen Hinweises "zur Gewinnbenachrichtigung und für weitere interessante telefonische Angebote der … GmbH aus dem Abonnementbereich" erfolgen soll, ist danach eine Teilnahmebedingung im Sinne von § 4 Nr. 5 UWG. Es heißt in dem Hinweis zwar auch, dass es sich um eine "freiwillige" Angabe handelt. Bezieht sich dies auf die Angabe der Telefonnummer, ist deren Bekanntgabe danach keine zwingende Voraussetzung für die Teilnahmeberechtigung. Das ist für die ebenfalls zu den Teilnahmebedingungen zählenden Modalitäten der Teilnahme aber auch nicht erforderlich. Für dieses Ergebnis spricht im Übrigen auch der Umstand, dass dem Adressaten je nach Gestaltung der Teilnahmemodalitäten der Eindruck vermittelt wird, es könne für ihn bei einer Teilnahme an dem Gewinnspiel möglicherweise günstiger sein, die Telefonnummer mitzuteilen.

20b) Die von dem Kläger beanstandete Angabe ist nicht klar und eindeutig und genügt daher nicht dem Transparenzgebot des § 4 Nr. 5 UWG.

21aa) Bei der Beurteilung der Frage, ob Teilnahmebedingungen klar und eindeutig dargestellt sind, kommt es auf die Form und den Inhalt der mitgeteilten Angaben an. Die Angaben müssen hinreichend wahrnehmbar und verständlich sein. Die Angesprochenen müssen sie ohne Schwierigkeiten erfassen können und sie dürfen nicht im Zweifel gelassen werden, welche Bedingungen im Einzelnen gelten. Ob dies der Fall ist, beurteilt sich nach dem Verständnis des durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers (BGH, GRUR 2010, 158 Rn. 17 - FIFA-WM-Gewinnspiel; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rn. 5.13). Mangelnde Transparenz ist vor allem dann anzunehmen, wenn Begriffe mit mehrdeutigem Inhalt verwendet werden.

22bb) Gemessen an diesen Grundsätzen genügt der beanstandete Hinweis in der Teilnahmekarte nicht dem Transparenzgebot des § 4 Nr. 5 UWG. Für den am Gewinnspiel Interessierten wird schon nicht hinreichend klar, ob für eine Teilnahme tatsächlich die Angabe der Telefonnummer erforderlich ist. Es heißt in dem Hinweis zwar, dass die Angabe freiwillig ist. Aus dem Gesamtzusammenhang ergibt sich aber nicht hinreichend klar und eindeutig, ob sich die Freiwilligkeit auf die Angabe der Telefonnummer oder auf das Einverständnis zu telefonischen Angeboten der Beklagten aus dem Abonnementbereich bezieht. Daran ändert auch nichts die an anderer Stelle aufgeführte Ankündigung, dass die Gewinner schriftlich oder telefonisch benachrichtigt werden. Unklar bleibt des Weiteren, ob eine grundsätzlich gegebene Teilnahmeberechtigung entfällt, wenn in dem beanstandeten Hinweis Streichungen vorgenommen werden, etwa dergestalt, dass die Telefonnummer angegeben und das Einverständnis zu telefonischen Angeboten gestrichen wird. Eine weitere Unklarheit ergibt sich - worauf schon das Berufungsgericht mit Recht hingewiesen hat - aus der Formulierung "weitere interessante telefonische Angebote … aus dem Abonnementbereich". Daraus geht nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit hervor, für welche Angebote eine Einwilligung für Werbung per Telefon erteilt wird. Der Begriff "Bereich" ist viel zu undeutlich und lässt nicht erkennen, ob er nur die Werbung für den Abschluss von Abonnementverträgen durch den Verbraucher oder auch den Absatz von damit in irgendeiner Weise zusammenhängenden Waren oder Dienstleistungen umfasst.

23c) Das beanstandete Verhalten ist auch geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil der Verbraucher nicht nur unerheblich im Sinne von § 3 UWG 2004 sowie die Interessen von Verbrauchern im Sinne des § 3 Abs. 1 UWG 2008 spürbar zu beeinträchtigen. Haben Verbraucher an dem Gewinnspiel teilgenommen und ihre Telefonnummer angegeben, wird die Beklagte erfahrungsgemäß von der Möglichkeit von Werbeanrufen Gebrauch machen. Von den Werbeanrufen, die auf der Grundlage von intransparenten Teilnahmebedingungen an einem Gewinnspiel erfolgen, geht wegen der belästigenden Wirkung solcher Anrufe eine erhebliche und spürbare Beeinträchtigung der Verbraucherinteressen aus (vgl. auch BGH, Urteil vom 20. September 2007 - I ZR 88/05, GRUR 2008, 189 Rn. 23 = WRP 2008, 224 - Suchmaschineneintrag).

244. Da der von dem Kläger geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß § 4 Nr. 5 UWG begründet ist, kann offenbleiben, ob er auch auf die weiteren vom Berufungsgericht herangezogenen Vorschriften gestützt werden könnte.

25Gegen ein Verbot nach § 7 Abs. 2 Nr. 2, § 8 Abs. 1 UWG bestehen im Hinblick auf das Unterlassungsbegehren Bedenken, weil der Beklagten nicht die Werbung mit einem Telefonanruf ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung untersagt werden soll, sondern die Werbung mit Teilnahmekarten für ein Gewinnspiel mit der beanstandeten Klausel. Bei einem aus §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 307 Abs. 1 und 2 Nr. 1 BGB abgeleiteten Verbot ist fraglich, ob die Teilnahmebedingungen an dem kostenlosen Gewinnspiel der AGB-Kontrolle unterliegen (vgl. KG, NJW 2011, 466).

265. Ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht geboten, weil sich im Streitfall keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen zur Auslegung des Unionsrechts stellen, die eine Vorlage erfordern. Die Frage, ob die Beklagte vorliegend unklare und nicht eindeutige Teilnahmebedingungen verwandt und deshalb gegen § 4 Nr. 5 UWG verstoßen hat und insoweit von einer irreführenden Geschäftspraktik im Sinne von Art. 7 der Richtlinie 2005/29/EG auszugehen ist, ist einer Beurteilung im konkreten Einzelfall vorbehalten. Die Gesamtwürdigung und Gewichtung der relevanten Umstände im konkreten Einzelfall ist Sache der nationalen Gerichte (EuGH, Urteil vom 16. November 2004 - C-245/02, Slg. 2004, I-10989 = GRUR 2005, 153 Rn. 84 - Anheuser-Busch).

27III. Danach ist die Revision der Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Büscher                                Pokrant                                Kirchhoff

                      Koch                                  Löffler