Gründe

7I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch der Klägerin nach § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, §§ 3, 5 Abs. 1 und 2 Nr. 1 UWG (Täuschung über die betriebliche Herkunft) bejaht. Zur Begründung hat es ausgeführt:

8In den vier abgebildeten Fällen bestehe aufgrund der Gesamtumstände die ernsthafte Gefahr, dass der verständige und situationsadäquat aufmerksame Durchschnittsverbraucher zu der Auffassung gelangen könne, dass es sich bei den Briefkästen der Beklagten um solche der Klägerin handele. Dieser Eindruck könne aufgrund ihrer äußeren Gestaltung und direkten Nähe zu Einrichtungen der Klägerin entstehen, wobei die auffällige Kennzeichnung "Brief24" als glatt beschreibende Aussage vom Verkehr dahin verstanden werden könne, es handele sich um eine besondere Dienstleistung der Klägerin.

9Diese Irreführung sei von wettbewerblicher Relevanz, da die Beklagte Fehleinwürfe in ihre Briefkästen unstreitig auszusortieren und an die Klägerin weiterzugeben habe; die dabei entstehenden Verzögerungen bei der Zustellung könnten der Klägerin angelastet werden. Die bei der Prüfung einer Irreführung nach § 5 UWG vorzunehmende Interessenabwägung führe zu keinem anderen Ergebnis. Das Interesse der Beklagten, ihre Dienstleistungen auf dem liberalisierten Postmarkt anbieten zu können, erfordere nicht die Aufstellung von Briefkästen in der konkret beanstandeten Weise. Eine kennzeichnungskräftige Firmierung, ein aufklärender Zusatz oder eine größere Entfernung zu den Einrichtungen der Klägerin könnten zu einer anderen wettbewerbsrechtlichen Beurteilung führen.

10II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Die Standortwahl für die Briefkästen der Beklagten war weder im Zeitpunkt ihrer Aufstellung noch bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz wettbewerbswidrig.

111. Die Klägerin hat ihr Unterlassungsbegehren auf Wiederholungsgefahr nach § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG gestützt und dazu die Aufstellung von Briefkästen Anfang 2006, also nach dem Inkrafttreten des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (UWG 2004), vorgetragen. Dieses Gesetz ist nach der Verkündung des Berufungsurteils durch das Erste Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (UWG 2008, BGBl. I S. 2949) geändert worden. Da der Unterlassungsanspruch auf die Abwehr künftiger Gefahren gerichtet ist, ist eine Klage nur dann begründet, wenn auf der Grundlage des nunmehr geltenden Rechts Unterlassung verlangt werden kann. Zudem muss die Handlung zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig gewesen sein, weil es andernfalls an der Wiederholungsgefahr fehlt. Die Aufstellung eines Briefkastens ist zwar wie die Anbringung eines Ladenschilds (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 1 Rdn. 11) eine Dauerhandlung. Die Begehungsgefahr muss aber im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht, hier dem 30. Oktober 2007, vorliegen (vgl. BGH, Urt. v. 27.11.1963 - Ib ZR 60/62, GRUR 1964, 274, 275 = WRP 1964, 248 - Möbelrabatt; Urt. v. 25.10.2001 - I ZR 29/99, GRUR 2002, 717, 719 = WRP 2002, 679 - Vertretung der Anwalts-GmbH). Damit bleibt insoweit das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 für die Beurteilung maßgeblich. Die genannte Gesetzesänderung erfordert jedoch keine Unterscheidung bei der rechtlichen Bewertung des Streitfalls:

12Der Begriff der geschäftlichen Handlung i.S. des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2008 ist nicht enger als der der Wettbewerbshandlung i.S. des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004 (BGH, Urt. v. 15.1.2009 - I ZR 141/06, GRUR 2009, 881 Tz. 11 = WRP 2009, 1089 - Überregionaler Krankentransport). Die Regelung des § 3 Abs. 1 UWG 2008 entspricht im Wesentlichen der des § 3 UWG 2004 (Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., § 3 UWG Rdn. 4).

13Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG 2008 handelt unlauter, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt. Satz 2 Nr. 1 dieser Vorschrift bestimmt, dass eine geschäftliche Handlung unter anderem dann irreführend ist, wenn sie zur Täuschung geeignete Angaben über die wesentlichen Merkmale der Dienstleistung wie die betriebliche Herkunft enthält. Damit unterscheidet sich das nunmehr geltende Recht von § 5 UWG 2004 insoweit, als letztgenannte Vorschrift nur für irreführende Werbung galt. Darunter fällt aber auch das Aufstellen von Briefkästen, da "Werbung" i.S. des § 5 Abs. 1 und 2 UWG 2004 jede Äußerung bei der Ausübung eines Gewerbes mit dem Ziel war, die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern (Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl. 2008, § 5 UWG Rdn. 2.12).

14Die Tatbestände des § 4 Nr. 9 und 10 UWG sind unverändert geblieben. Die Vorschriften der § 3 Abs. 3 i.V. mit Anh. Nr. 13, § 5 Abs. 2 UWG 2008 fanden im früher geltenden Recht zwar keine unmittelbare Entsprechung, führen aber hier zu keiner abweichenden Bewertung. Ebenso wenig kommt es insoweit im Streitfall auf die erst seit dem 12. Dezember 2007 unmittelbar anwendbare Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken an.

152. Die Parteien sind Mitbewerber auf dem Gebiet der Briefbeförderung gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin stehe gegen die Beklagte wegen Irreführung über die betriebliche Herkunft ein Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, §§ 3, 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 1 UWG 2008 (§ 5 Abs. 1, 2 Nr. 1 UWG 2004) zu, hält rechtlicher Nachprüfung jedoch nicht stand.

16Für den Tatbestand der betrieblichen Herkunftstäuschung kommt es darauf an, ob es infolge der angegriffenen Aufstellung der Briefkästen zu relevanten Fehlvorstellungen der Verbraucher über die betriebliche Herkunft der von der Beklagten angebotenen Dienstleistungen kommen kann. Das ist jedenfalls nicht in einem Umfang der Fall, der die von der Klägerin begehrte Untersagung rechtfertigt.

17a) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht im Rahmen der Prüfung, ob der Verkehr über die betriebliche Herkunft der beanstandeten Briefkästen irregeführt wird, unter anderem darauf abgestellt, dass die Parteien die gleichen Dienstleistungen anbieten. Allein der Umstand, dass ein Unternehmen die gleichen Leistungen anbietet wie sein Mitbewerber, muss bei der Prüfung der Irreführung außer Betracht bleiben. Denn das mit den Briefkästen unterbreitete Dienstleistungsangebot der Beklagten ist Bezugsobjekt für die Prüfung, ob eine Irreführung über die betriebliche Herkunft vorliegt, nicht aber Kriterium dieser Prüfung.

18b) Ebenso wenig konnte das Berufungsgericht die Annahme einer Irreführung auf die äußere Gestaltung und die Abmessungen der Briefkästen der Beklagten stützen. Eine Irreführung über die betriebliche Herkunft kann schon aus Rechtsgründen nicht mit einer Ähnlichkeit von Produktmerkmalen begründet werden, die geradezu selbstverständlich oder jedenfalls naheliegend sind (vgl. zu § 4 Nr. 9 UWG BGH, Urt. v. 28.10.2004 - I ZR 326/01, GRUR 2005, 166, 168 = WRP 2005, 88 - Puppenausstattungen).

19Die Revision rügt mit Erfolg, die Beklagte habe - ohne dass dies von der Klägerin bestritten worden sei - geltend gemacht, der Einwurfbereich von Briefkästen müsse sich in einer für Menschen üblicher Körpergröße erreichbaren Höhe befinden; es sei unsinnig, höhere Briefkästen zu bauen, den Einwurf aber auf derselben, an sich optimalen Höhe zu belassen, weil der über dem Einwurf liegende Raum das Fassungsvermögen des Briefkastens im Hinblick auf die Wirkung der Schwerkraft nicht erhöhe. Die Grundfläche der beanstandeten Standbriefkästen ist nach dem Vortrag der Beklagten funktionsbedingt. Abweichende Feststellungen zu diesem plausiblen Vortrag hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Höhe und Grundfläche der Briefkästen der Beklagten funktional bedingt oder jedenfalls naheliegend sind. Die Beklagte kann dann nicht darauf verwiesen werden, insoweit eine weniger zweckmäßige Gestaltung zu wählen, wenn sie mit ihren Briefkästen im Übrigen ausreichenden Abstand zu denjenigen der Klägerin einhält (vgl. zu § 4 Nr. 9 UWG BGH, Urt. v. 21.7.2001 - I ZR 40/99, GRUR 2002, 86, 90 = WRP 2001, 1294 - Laubhefter; Urt. v. 21.9.2006 - I ZR 270/03, GRUR 2007, 339 Tz. 44 = WRP 2007, 313 - Stufenleitern).

20So liegt es hier. Die Beklagte verwendet eine von der Klägerin für Briefkästen nicht genutzte rote Farbe und einen auffällig anders gestalteten, runden Kastendeckel. Sie versieht ihre Briefkästen auch nicht mit dem bekannten Posthorn der Klägerin, sondern mit einem eigenen Zeichen, das aus einem gelben Haken, einer weißen Umrahmung sowie der hinter dem Wort "Brief" ohne Zwischenraum folgenden, kleiner geschriebenen und hochgestellten Zahl "24" besteht. Eine darüber hinausgehende, deutliche Beschriftung, dass es sich bei ihren Briefkästen nicht um solche der Klägerin handelt, kann von der Beklagten nicht verlangt werden, weil dies für sie eine ungerechtfertigte Benachteiligung im Wettbewerb bedeutete.

21c) Aus der Sicht des Berufungsgerichts spricht weiterhin für eine Irreführung, dass die Kennzeichnung "Brief24" auf den Briefkästen der Beklagten eine glatt beschreibende Aussage darstelle, die dem Verkehr den Eindruck vermitteln könne, es handele sich um eine besondere Dienstleistung der Klägerin. Dieser Beurteilung kann ebenfalls nicht gefolgt werden.

22Die Erwägung des Berufungsgerichts ist bereits im Ansatz unrichtig: Eine glatt beschreibende Angabe trägt regelmäßig nicht zur Irreführung über die betriebliche Herkunft bei, weil sie die angebotene Ware oder Leistung nur beschreibt. Gemeint hat das Berufungsgericht offenbar, dass die Beklagte mit der Wahl von "Brief24" als Bezeichnung ihres Produkts ein Kennzeichen gewählt habe, das auch als beschreibender Hinweis auf die angebotene Dienstleistung (Briefbeförderung innerhalb von 24 Stunden) verstanden werden könne. Ob dieses Verständnis naheliegt, bedarf keiner Klärung. Denn ein sprechender Charakter des Zeichens "Brief24" weist jedenfalls nicht auf die Klägerin als Erbringerin der Leistung hin. Soweit der Verkehr eine solche Angabe der Klägerin zuschreibt, liegt dies allein daran, dass über lange Zeit nur die Klägerin oder ihre Rechtsvorgängerin Briefe befördert haben und ein Teil des Verkehrs deswegen nicht mit anderen Anbietern als der Klägerin rechnet. Dies kann zur Folge haben, dass jeglicher Hinweis auf die zu erbringende Dienstleistung bei einem Teil des Verkehrs als Hinweis auf die Klägerin verstanden wird.

23Die sich daraus ergebenden Fehlvorstellungen des Verkehrs können indessen nicht der Beklagten angelastet werden. Vielmehr ist im Rahmen der Prüfung einer relevanten Irreführung zu berücksichtigen, dass eine entsprechende Fehlvorstellung der Verbraucher auf das noch bis 1998 bestehende und danach auch nur schrittweise gelockerte Monopol zurückgeht, das zu Gunsten der Rechtsvorgängerin der Klägerin für die Postbeförderung in Deutschland bestand (vgl. zur vergleichbaren Prüfung bei § 23 Nr. 2 MarkenG BGH, Urt. v. 2.4.2009 - I ZR 209/06, GRUR 2009, 678 Tz. 28 = WRP 2009, 839 - POST/RegioPost). Das gebietet die im Rahmen des § 5 UWG gebotene Interessenabwägung (vgl. Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., § 5 UWG Rdn. 2.92), bei der nach Aufhebung oder Lockerung eines Monopols dem Interesse neu hinzutretender Wettbewerber des bisherigen Monopolisten maßgebliches Gewicht zukommt, ihre Leistung angemessen anbieten zu können. Es ist anerkannt, dass Fehlvorstellungen des Verkehrs, die sich in einer Übergangszeit nach einer Gesetzesänderung bilden, hingenommen werden müssen, da andernfalls die alte Rechtslage mit Hilfe des Irreführungsverbots perpetuiert würde (BGH, Urt. v. 11.9.2008 - I ZR 120/06, GRUR 2008, 1114 Tz. 14 = WRP 2008, 1508 - Räumungsfinale; Bornkamm in Köhler/Bornkamm aaO § 5 UWG Rdn. 2.92 und 6.6).

24d) Das Berufungsgericht hat schließlich in dem Umstand, dass die Beklagte einen erheblichen Teil ihrer Briefkästen in unmittelbarer räumlicher Nähe zu Einrichtungen der Klägerin aufgestellt hat, eine Ursache für vermeidbare Fehlvorstellungen gesehen. Auch dieser Umstand mag zu einer gewissen Marktverwirrung beitragen, kann aber ebenfalls eine Irreführung nicht begründen.

25aa) Fehleinwürfe von Briefsendungen in wettbewerbsrelevantem Umfang (vgl. Bornkamm in Köhler/Bornkamm aaO § 5 Rdn. 2.103) hat das Berufungsgericht allerdings nicht festgestellt. Sie erscheinen auch wenig wahrscheinlich. Ein erheblicher Teil der Verbraucher wird ohne weiteres erkennen, dass die deutlich abweichend gestalteten Briefkästen der Beklagten nicht solche der Klägerin sind. Ein anderer Teil mag verunsichert sein, sich aber in den Filialen der Klägerin durch Nachfrage Gewissheit verschaffen und Briefe, die von der Klägerin befördert werden sollen, ausschließlich in ihre Briefkästen werfen. Selbst diejenigen Verbraucher, die von einem zusätzlichen Service der Klägerin ausgehen, werden sich im Regelfall bei ihr vor dessen Nutzung nach den damit verbundenen Kosten erkundigen und dann den wahren Sachverhalt erfahren. Nach der Lebenserfahrung zu urteilen, ist das Risiko von Fehleinwürfen unter diesen Umständen gering.

26bb) Es erscheint aber nicht ausgeschlossen, dass ein Teil des Verkehrs die Briefkästen der Beklagten aufgrund der großen räumlichen Nähe zu Filialen der Klägerin mittelbar dieser zuordnet und etwa annimmt, bei der Beklagten handele es sich um eine Tochtergesellschaft der Klägerin, die eine neue, besondere Postdienstleistung anbiete. Diese Fehlvorstellung vermag indes keinen Unterlassungsanspruch zu begründen. Sie beruht - wie die Herstellung einer Verbindung zwischen dem Firmenbestandteil "Brief" und dem Angebot der Klägerin - letztlich darauf, dass die Bevölkerung noch nicht daran gewöhnt ist, dass die Dienstleistung der Briefbeförderung außer von der Klägerin auch von Wettbewerbern angeboten wird. Diese etwa durch die große räumliche Nähe der Briefkästen der Parteien hervorgerufene Fehlvorstellung ist damit ebenfalls zwangsläufige Folge der vom Gesetzgeber gewollten Liberalisierung der Postbeförderung.

27Zudem besteht ein legitimes Interesse der Wettbewerber, ihre Briefkästen in der Nähe von Postfilialen aufzustellen. Aus Sicht der Kunden erscheint es grundsätzlich sinnvoll, Briefkästen verschiedener Anbieter in räumlicher Nähe zueinander zu finden. Sie können dann ohne zusätzliche Wege die Zustelldienste unterschiedlicher Postdienstleister in Anspruch nehmen und müssen sich nicht je nach Anbieter einen unterschiedlichen Standort für den von ihrem Wohn- oder Arbeitsort nächsten Briefkasten merken. Ferner konnte die Rechtsvorgängerin der Klägerin im Schutz des ihr eingeräumten Monopols über viele Jahrzehnte die Standorte ihrer Briefkästen unbehindert von Wettbewerbern optimieren. Schließlich verfügte die Klägerin zu dem Zeitpunkt, als die Beklagte ihre Briefkästen aufstellte, für den wichtigen Bereich der Briefsendungen bis 50 Gramm nach § 51 PostG grundsätzlich noch über eine Exklusivlizenz. Die Postnutzer mussten deshalb ohnehin die Leistungen der Klägerin in Anspruch nehmen. Unter diesen Umständen wären die Marktzutrittsschranken für Mitbewerber in unzumutbarer Weise zusätzlich erhöht worden, wenn Postnutzer nicht in der Lage gewesen wären, die von Mitbewerbern zu befördernden Briefsendungen dort abzuliefern, wo sie auch die von der Klägerin zu befördernden Sendungen abliefern mussten.

28e) Die der Beklagten angelastete Irreführung stellt danach eine Folge der Liberalisierung der Postdienste dar. Sie beruht im Wesentlichen darauf, dass ein Teil des Verkehrs - über Jahrzehnte daran gewöhnt, dass die Briefbeförderung nur von einem Anbieter durchgeführt wird - Einrichtungen zur Briefbeförderung wie Briefkästen stets mit der Klägerin in Verbindung bringt, weil er nur von ihr derartige Leistungen erwartet. Die gebotene Interessenabwägung führt dazu, dass derartige Fehlvorstellungen des Verkehrs unberücksichtigt bleiben, wenn - wie im Streitfall - berechtigte Interessen des in den Markt eintretenden neuen Anbieters die beanstandete Verwendung nahelegen oder erfordern.

293. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

30Eine Wettbewerbswidrigkeit nach einem der Tatbestände des § 4 Nr. 9 UWG scheidet aus, weil es bereits an einer Nachahmung fehlt. Der Klägerin steht auch kein Unterlassungsanspruch nach § 4 Nr. 10 UWG zu. Ein unlauteres Abfangen von Kunden liegt nach der Rechtsprechung nur dann vor, wenn sich der Werbende gewissermaßen zwischen den Mitbewerber und dessen Kunden stellt, um diesem eine Änderung des Kaufentschlusses aufzudrängen (vgl. BGHZ 148, 1, 8 - Mitwohnzentrale.de). Daran fehlt es bei der Aufstellung eines "stummen" Briefkastens, der zur Aufnahme schon bezahlter Briefsendungen bestimmt ist.

31III. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil sie auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts und des unstreitigen Sachverhalts zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Danach ist die Klage auf die Revision der Beklagten abzuweisen.

32Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Bornkamm                                       Pokrant                               Bergmann

                          Kirchhoff                                      Koch