Gründe

Die Revision der Beklagten ist begründet.

I. Die Klage ist zulässig. Bei dem Übergang von dem in der Tatsacheninstanz zuletzt gestellten Feststellungsantrag auf eine Leistungsklage handelt es sich um eine in der Revisionsinstanz ausnahmsweise zulässige Klageänderung. Zwar können im Revisionsverfahren neue prozessuale Ansprüche grundsätzlich nicht zur gerichtlichen Entscheidung gestellt werden. Auch ist der Übergang von der Feststellungs- zur Leistungsklage als Klageänderung anzusehen (BAG 5. Juni 2003 - 6 AZR 277/02 - zu II 1 der Gründe, AP ZPO 1977 § 256 Nr. 81 = EzA ZPO 2002 § 256 Nr. 2; 16. November 1982 - 3 AZR 177/82 - zu II der Gründe, BAGE 40, 355, 357; 10. April 1957 - 4 AZR 384/54 - BAGE 4, 149, 152). Klageänderungen können in der Revisionsinstanz aus prozessökonomischen Gründen jedoch zugelassen werden, wenn der neue Sachantrag sich auf einen vom Landesarbeitsgericht festgestellten oder einen unstreitigen Sachverhalt stützt (st. Rspr., vgl. etwa BAG 21. Oktober 2009 - 4 AZR 477/08 -; 31. Oktober 1995 - 1 AZR 276/95 - zu I 2 der Gründe mwN, AP BetrVG 1972 § 87 Lohngestaltung Nr. 80 = EzA BetrVG 1972 § 87 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 54). So verhält es sich vorliegend. Die für das Jahr 2008 begehrte Sonderzahlung stützt sich auf die durch den ÄnderungsTV unverändert gebliebene Regelung in § 5 Nr. 12 Fall 1 TV-S und den dort festgelegten Sonderzahlungsfaktor von 0,8. Der sich hieraus in Anwendung von § 3 Abs. 2 TV-S ergebende Differenzbetrag von 1.865,62 Euro ist, wie die Parteien in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt haben, in der Höhe zwischen ihnen nicht umstritten.

II. Die Klage ist jedoch insgesamt unbegründet. Die Klägerin kann für den Anspruchszeitraum keine weiteren Sonderzahlungen verlangen. Dabei kann es dahinstehen, ob hinsichtlich der Sonderzahlung für das Jahr 2008 für sie der TV-S einschlägig ist - wie es die Klägerin meint - oder der ÄnderungsTV. Die Beklagte, eine GmbH, ist weder Partei des TV-S noch des ÄnderungsTV, die beide von der D AG geschlossen wurden, und daher an diese Tarifverträge nicht nach § 3 Abs. 1 TVG gebunden. Die Regelungen beider Tarifverträge kommen deshalb nicht aufgrund der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel auf das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis zur Anwendung. Die Klägerin kann auch nach dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz keine höhere Sonderzahlung von der Beklagten beanspruchen.

Der Senat muss daher nicht entscheiden, ob die streitgegenständlichen Regelungen in § 5 TV-S, die einen höheren Faktor für die Berechnung der Sonderzahlungen zu Gunsten der Mitglieder der Gewerkschaften ver.di und NGG vorsehen, wirksam sind.

1. Die Klägerin kann ihren Zahlungsanspruch nicht auf die Anwendung der Regelungen des TV-S oder des ÄnderungsTV stützen. Durch § 2 des Arbeitsvertrages werden diese Tarifverträge nicht in Bezug genommen. Es handelt sich nicht um von der Arbeitgeberin geschlossene Tarifverträge.

a) Die Beklagte ist nicht Partei des TV-S. Sie ist bei Abschluss des Tarifvertrages durch die D AG von dieser nicht wirksam vertreten worden. Es ist dem Tarifvertrag nicht zu entnehmen, dass die D AG den TV-S auch in Vertretung für die Beklagte geschlossen hat. Deshalb kommt es nicht mehr darauf an, ob eine wirksame Bevollmächtigung durch die Beklagte erfolgt ist.

aa) Auf das Zustandekommen eines Tarifvertrages finden die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über den Abschluss von Verträgen Anwendung. Eine wirksame Vertretung setzt nach § 164 Abs. 1 BGB voraus, dass der Vertreter - neben der Bevollmächtigung zur Abgabe der Willenserklärung - erkennbar im Namen des Vertretenen gehandelt hat (s. nur BAG 29. Juni 2004 - 1 AZR 143/03 - zu III 2 a der Gründe mwN, AP TVG § 1 Nr. 36 = EzA TVG § 1 Nr. 46).

(1) Dabei kann sich der Wille, auch im Namen bestimmter anderer Unternehmen zu handeln - der Vertreter kann sowohl im eigenen als auch zusätzlich im Namen eines oder mehrerer Vertretener handeln (BAG 29. Juni 2004 - 1 AZR 143/03 - zu III 2 b aa der Gründe mwN, AP TVG § 1 Nr. 36 = EzA TVG § 1 Nr. 46) -, nach § 164 Abs. 1 Satz 2 BGB aus den Umständen ergeben, wenn sie einen einer ausdrücklichen Nennung als Tarifvertragspartei gleichwertigen Grad an Klarheit und Eindeutigkeit erreichen (zu § 2 Abs. 2 TVG s. BAG 12. Februar 1997 - 4 AZR 419/95 - zu 1.4.1 der Gründe, AP TVG § 2 Nr. 46 = EzA TVG § 2 Nr. 21: "zweifelsfrei aus dem Inhalt der Urkunde ergibt") und in einer § 1 Abs. 2 TVG genügenden Form niedergelegt sind. Die Nennung der Vertragsparteien bedarf allerdings ebenso wie der gesamte Tarifvertrag der Schriftform (Wiedemann/Thüsing TVG 7. Aufl. § 1 Rn. 191; s. auch BAG 26. April 2000 - 4 AZR 170/99 - zu II 2 a aa der Gründe, BAGE 94, 266, 272; so schon RAG 7. Oktober 1931 - RAG 713/30 - ARS 13, 229, 231). Das folgt aus der weitreichenden Wirkung von Tarifnormen auf die Rechtsverhältnisse Dritter, die an den Tarifvertragsverhandlungen und dem -abschluss unbeteiligt waren (BAG 19. September 2007 - 4 AZR 670/06 - Rn. 32 mwN, BAGE 124, 110, 120). Die Schriftform nach § 1 Abs. 2 TVG dient der Klarstellung des Inhalts von Tarifverträgen (BAG 10. November 1982 - 4 AZR 1203/79 - BAGE 40, 327, 333). Neben dem Umstand, dass die Tarifunterworfenen sich über den Tarifvertragsinhalt unterrichten können sollen (BAG 19. Oktober 1976 - 1 AZR 611/75 - zu 3 der Gründe, BAGE 28, 225, 230; 19. September 2007 - 4 AZR 670/06 - Rn. 32 mwN, aaO.), muss für sie auch ersichtlich sein, ob der Tarifvertrag überhaupt für sie gelten soll. Daher muss anhand der Vertragsurkunde hinreichend erkennbar sein, wer im Einzelnen den Tarifvertrag abgeschlossen hat. Allein der Umstand, dass die Tarifvertragsparteien einvernehmlich davon ausgehen, dass eine der Vertragsparteien zugleich in Vertretung für eine andere Person handelt, reicht nicht aus, wenn dies im Tarifwortlaut für die Normunterworfenen keinen hinreichend deutlichen Niederschlag gefunden hat und daher objektiv nicht erkennbar ist (vgl. dazu BAG 31. Oktober 1990 - 4 AZR 114/90 - BAGE 66, 177, 180; 7. August 2002 - 10 AZR 692/01 - zu II 3 der Gründe mwN, AP TVG § 1 Tarifverträge: Druckindustrie Nr. 39 = EzA TVG § 4 Druckindustrie Nr. 30).

(2) Diese Grundsätze zum Abschluss eines Tarifvertrages gelten auch im Falle einer rechtsgeschäftlichen Vertretung eines abhängigen Unternehmens durch das herrschende innerhalb eines Konzerns. Es bedarf neben der konkreten Bestimmung oder Bestimmbarkeit der abhängigen Unternehmen für die der Tarifvertrag geschlossen werden soll über die bloße Konzernzugehörigkeit hinaus weiterer Anhaltspunkte, aus denen mit für einen Tarifvertrag hinreichender Bestimmtheit der Wille erkennbar hervorgeht, für eine oder mehrere abhängige Unternehmen zu handeln (BAG 17. Oktober 2007 - 4 AZR 1005/06 - Rn. 26 mwN, BAGE 124, 240, 246; 12. Dezember 2007 - 4 AZR 1058/06 - Rn. 15; weiterhin BAG 26. April 2000 - 4 AZR 170/99 - zu II 2 a aa der Gründe, BAGE 94, 266, 272).

bb) Nach diesen Maßstäben sind vorliegend keine ausreichenden Anhaltspunkte ersichtlich, dass der TV-S von der D AG auch im Namen der Beklagten geschlossen wurde.

In § 1 TV-S wird die Beklagte lediglich hinsichtlich des räumlichen Geltungsbereiches aufgeführt. Die Angabe des Geltungsbereiches allein reicht entgegen der Auffassung der Beklagten jedoch noch nicht aus. Denn dadurch wird nicht erkennbar, dass der Tarifvertrag zugleich in rechtsgeschäftlicher Vertretung für die Beklagte geschlossen werden soll. Ein Unternehmen wird nicht allein dadurch zur Partei eines nicht von ihm abgeschlossenen Tarifvertrages, weil es in dessen Geltungsbereich einbezogen wird (BAG 17. Oktober 2007 - 4 AZR 1005/06 - Rn. 28, 30, BAGE 124, 240, 246; 12. Dezember 2007 - 4 AZR 1058/06 - Rn. 17, 19). Dem TV-S sind keine Anhaltspunkte zu entnehmen, die zeigen, dass er von der D AG auch im Namen der Beklagten geschlossen werden sollte. Im Kopf des TV-S ist auf Arbeitgeberseite lediglich die D AG genannt. Ebenso sind die Unterschriften "für die D AG" ohne einen die Vertretung der Beklagten zumindest andeutenden Hinweis (s. auch BAG 26. April 2000 - 4 AZR 170/99 - zu II 2 a aa der Gründe, BAGE 94, 266, 272). Auch die nach einer Unterschrift angeführte Bezeichnung "Verhandlungsführer" lässt entgegen der Auffassung der Beklagten ohne einen weiteren Hinweis auf die Beklagte nicht erkennen, hier solle zugleich in ihrem Namen gehandelt werden.

Ein Anderes ergibt sich schließlich auch dann nicht, wenn man zugunsten der Parteien ihren erst in der Revisionsinstanz eingebrachten Vortrag berücksichtigen würde. Allein der Umstand, dass der TV-S von Personen unterschrieben ist, die zugleich für die Beklagte vertretungsberechtigt sind, führt noch nicht dazu, dass erkennbar ist, jene hätten auch für die Beklagte handeln wollen. Ebenso wenig reicht es aus, dass dem Tarifvertragspartner die beabsichtigte Vertretung bekannt ist. Für die Tarifunterworfenen ist beides anhand des Tarifvertragstextes nicht erkennbar. Gleiches gälte für die Gerichte, die sich bei Streitigkeiten über den tarifvertraglich geregelten Inhalt von Arbeitsverhältnissen dann nicht mehr auf den Wortlaut des Tarifvertrages verlassen könnten. Das widerspräche dem Normcharakter eines Tarifvertrages (BAG 19. September 2007 - 4 AZR 670/06 - Rn. 32 mwN, BAGE 124, 110, 120).

cc) Den Tatsachenfeststellungen des Landesarbeitsgerichts ist auch nicht zu entnehmen, dass die Beklagte Partei des TV-S auf der Arbeitgeberseite ist, wovon das Landesarbeitsgericht ohne weitere Begründung ausgegangen ist. Soweit im Tatbestand des Berufungsurteils ausgeführt wird, die D AG habe den TV-S "mit Wirkung auch für die Beklagte" geschlossen, handelt es sich nicht um eine den Senat bindende Tatsachenfeststellung iSv. § 559 Abs. 2 ZPO, sondern vielmehr um eine auf einer rechtlich unzutreffenden Subsumtion beruhenden Rechtsauffassung.

dd) Eine bloße Erklärung eines Arbeitgebers, aus seiner Sicht wirke der Tarifvertrag auch für ihn, wie es die Parteien vorgetragen haben, genügt angesichts der normativen Wirkung, die dem Tarifvertrag nach § 4 Abs. 1 TVG zukommt, nicht (zum Konzerntarifvertrag BAG 17. Oktober 2007 - 4 AZR 1005/06 - Rn. 28 mwN, BAGE 124, 240, 246 f.; 12. Dezember 2007 - 4 AZR 1058/06 - Rn. 17). Das gilt auch dann, wenn die Gegenpartei im Prozess wie im vorliegenden Rechtsstreit gleichfalls davon ausgeht, der Tarifvertrag gelte für das Unternehmen der Beklagten. Die normative Gebundenheit an tarifvertragliche Normen in Fällen wie dem vorliegenden kann nur durch einen Tarifvertrag selbst bewirkt werden.

ee) Ein anderes Ergebnis ergibt sich auch dann nicht, wenn man zugunsten der Klägerin davon ausgeht, die D AG habe den TV-S als herrschende Konzerngesellschaft geschlossen und die Beklagte sei abhängiges Unternehmen iSd. §§ 17, 18 AktG.

(1) Das Landesarbeitsgericht hat keine Feststellungen getroffen, bei der Beklagten handele es sich um ein abhängiges Unternehmen, das unter der einheitlichen Leitung der D AG als herrschendem Unternehmen zusammengefasst ist.

(2) Selbst wenn die Beklagte ein abhängiges Tochterunternehmen der D AG sein sollte, ergibt sich allein hieraus nicht die Stellung als Partei eines Tarifvertrages, der nur von der herrschenden Konzerngesellschaft abgeschlossen worden ist. Das hat der Senat bereits ausführlich begründet (ausf. BAG 17. Oktober 2007 - 4 AZR 1005/06 - Rn. 26 mwN, BAGE 124, 240, 246; 12. Dezember 2007 - 4 AZR 1058/06 - Rn. 15; 2. Dezember 1992 - 4 AZR 277/92 - BAGE 72, 48, 56 f.; 11. September 1991 - 4 AZR 71/91 - BAGE 68, 261, 269; jew. mwN auch zu den abweichenden Auffassungen). Hieran hält der Senat ausdrücklich fest.

ff) Ist nach dem Vorstehenden bereits der Wille des Vertreters, auch im Namen eines Vertretenen zu handeln, nicht in der erforderlichen Form ersichtlich, kommt es entgegen der Auffassung der Parteien nicht mehr darauf an, ob eine wirksame Bevollmächtigung der D AG durch die Beklagte vorlag oder ob die Grundsätze zur Anscheins- oder Duldungsvollmacht in Betracht kommen (dazu etwa BAG 12. Dezember 2007 - 4 AZR 996/06 - BAGE 125, 169).

b) Die Beklagte ist ebenfalls nicht Partei des ÄnderungsTV. Auch insoweit fehlt es an hinreichenden Anhaltspunkten dafür, dass die D AG diesen Tarifvertrag im Namen der Beklagten geschlossen hat. Die Ausführungen zur Geltung des TV-S geltend hier entsprechend, weil der Tariftext, was die Benennung der Tarifvertragsparteien angeht, dem des TV-S entspricht. Deshalb scheidet eine Anwendung des ÄnderungsTV aufgrund der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel bereits im Ansatz aus.

2. Der Zahlungsanspruch der Klägerin ergibt sich nicht nach dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz.

a) Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz verbietet ua. die sachfremde Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer gegenüber anderen Arbeitnehmern in vergleichbarer Lage. Der Grundsatz greift jedoch nur ein bei einem gestaltenden Verhalten des Arbeitgebers, hingegen nicht beim bloßen - auch vermeintlichen - Normenvollzug. Im bloßen Normenvollzug und dessen Begrenzung auf die Normunterworfenen liegt keine willkürliche Ungleichbehandlung im Sinne des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes (BAG 27. August 2008 - 4 AZR 484/07 - Rn. 40, AP TVG § 1 Auslegung Nr. 210; 6. Juli 2005 - 4 AZR 27/04 - Rn. 16 mwN, BAGE 115, 185, 190; 26. April 2005 - 1 AZR 76/04 - zu II 1 der Gründe mwN, BAGE 114, 286, 293 f.). Deshalb gibt es keinen Anspruch auf "Gleichbehandlung im Irrtum" (BAG 2. August 2006 - 10 AZR 572/05 - Rn. 33 mwN, EzA BetrVG 2001 § 75 Nr. 3).

b) Danach kann sich die Klägerin nicht auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz berufen. Die Beklagte unterscheidet zwar bei der Zahlung der Sonderzuwendung zwischen denjenigen Arbeitnehmern, die Mitglieder der tarifschließenden Gewerkschaften sind, die den TV-S und den ÄnderungsTV geschlossen haben, und den anderen Arbeitnehmern. Die Beklagte folgt bei der Gewährung der Sonderzahlung jedoch nicht einer von ihr selbst gesetzten Regel, nach der sie eine Gruppe bei der Zahlung schlechter stellt. Vielmehr hält sie sich an die Regelungen der Tarifverträge. Im bloßen Normenvollzug liegt keine willkürliche Ungleichbehandlung im Sinne des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die betreffende Norm objektiv wirksam ist oder ob sie tatsächlich für das Unternehmen der Beklagten nach § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG gilt. Auch wenn der Arbeitgeber sich nach einer nur vermeintlich für ihn wirksamen Tarifnorm richtet, haben Arbeitnehmer, denen nach dieser Regelung keine Leistungen zustehen, nicht schon deshalb einen Anspruch, weil die Leistungen den anderen Arbeitnehmern ohne Rechtsgrund zugeflossen sind (st. Rspr., etwa BAG 15. April 2008 - 1 AZR 65/07 - Rn. 18 mwN, AP BetrVG 1972 § 87 Lohngestaltung Nr. 133 = EzA BetrVG 2001 § 87 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 15). Dass die Beklagte in Kenntnis der fehlenden Gebundenheit an beide Tarifverträge die Sonderzahlungen erbracht hat, macht die Klägerin nicht geltend. Solche Umstände sind auch nicht erkennbar. Die Beklagte ist stets von ihrer Bindung an die Tarifverträge ausgegangen.

c) Ob sich ein anderes Ergebnis dann ergeben könnte, wenn der Arbeitgeber nach Kenntnis von seinem Irrtum die bis dahin ohne Rechtsgrund erbrachten Leistungen weitergewährt oder dann, wenn er auch nur rechtlich mögliche Rückforderungsansprüche nicht geltend macht (BAG 26. November 1998 - 6 AZR 335/97 - zu B II 2 a der Gründe, BAGE 90, 219, 226; 24. Februar 2000 - 6 AZR 504/98 - zu B II 2 a der Gründe; offengelassen in BAG 27. August 2008 - 4 AZR 484/07 - Rn. 40 mwN, AP TVG § 1 Auslegung Nr. 210), muss der Senat vorliegend nicht entscheiden.

3. Ein Rückgriff auf den von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat angesprochenen Tarifvertrag, der durch den TV-S abgelöst worden ist, scheidet vorliegend schon deshalb aus, weil es sich hier um einen bisher nicht behandelten neuen Streitgegenstand handelt. Zudem ist nach dem Vorbringen der Parteien vor dem Senat nicht erkennbar, dass es sich insoweit anders als bei dem TV-S und dem ÄnderungsTV um einen "von der Arbeitgeberin", also der Beklagten geschlossenen Tarifvertrag handelt, auf den allein sich die Klägerin aufgrund der Verweisung in ihrem Arbeitsvertrag stützen könnte.

III. Die Klägerin hat nach § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.