Gründe

1

I. Bei der Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin), einer GmbH & Co. KG, hat in den Jahren 1998 bis 2001 eine Außenprüfung stattgefunden. Gegen den einzigen Kommanditisten und Geschäftsführer der Komplementär GmbH, S, ist ausweislich des Betriebsprüfungsberichts ein Strafverfahren wegen des Verdachts der Steuerhinterziehung eingeleitet worden.

2

Der Beklagte und Beschwerdegegner (das Finanzamt —FA—) ordnete bei der Klägerin, einem Großbetrieb, eine weitere Außenprüfung für die Jahre 2002 bis 2004 an.

3

Einspruch und Klage hatten keinen Erfolg.

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II. Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

5

1. Die geltend gemachten Verfahrensfehler (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 der Finanzgerichtsordnung —FGO—) führen nicht zur Zulassung der Revision.

6

a) Zu Unrecht rügt die Klägerin, dass der für die Entscheidung maßgebliche, ab 17. Januar 2008 geltende Geschäftsverteilungsplan des Finanzgerichts (FG) den verfassungsrechtlichen Vorgaben nicht genügt.

7

aa) Der Geschäftsverteilungsplan muss zur Wahrung des gesetzlichen Richters i.S. von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes (GG) im Voraus generell-abstrakt die im Einzelfall zur Mitwirkung berufenen Richter bestimmen und Vorkehrungen schon gegen die bloße Möglichkeit und den Verdacht einer Manipulation der rechtsprechenden Gewalt treffen. Der Geschäftsverteilungsplan muss den Prinzipien der Vollständigkeit, der Bestimmtheit und der Vorauswirkung entsprechen (vgl. grundlegend Beschluss des Plenums des Bundesverfassungsgerichts —BVerfG— vom 8. April 1997 1 PBvU 1/95, BVerfGE 1995, 322).

8

Maßgeblich ist der Geschäftsverteilungsplan zum Zeitpunkt der Entscheidung (Beschluss des Bundesfinanzhofs —BFH— vom 14. November 1995 VIII R 84/93, VIII R 1/94, BFH/NV 1996, 416).

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bb) Der maßgebliche, ab dem 17. Januar 2008 geltende Geschäftsverteilungsplan des FG genügt diesen Anforderungen.

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(1) Unerheblich ist, dass dieser für den 11. Senat des FG nicht schon ab 1. Januar 2008, sondern erst ab dem 17. Januar 2008 gilt. Denn nach § 21e Abs. 3 Satz 1 des Gerichtsverfassungsgesetzes (GVG) ist es zulässig, den Geschäftsverteilungsplan im Laufe des Geschäftsjahres u.a. dann zu ändern, wenn dies infolge Wechsels oder dauernder Verhinderung einzelner Richter nötig wird. Dies ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (Beschluss des Plenums des BVerfG in BVerfGE 1995, 322, unter C.I.4.b der Gründe). Vorliegend hat der Vorsitzende des 11. Senats des FG zum 17. Januar 2008 gewechselt.

11

(2) Ohne Bedeutung ist ferner, dass das beklagte FA nicht ausdrücklich im Geschäftsverteilungsplan genannt ist. Denn die Zuständigkeit für dieses FA ergibt sich abstrakt-generell und hinreichend bestimmt aus den Regelungen des Geschäftsverteilungsplans:

12

Danach hat der 11. Senat des FG u.a. die Spezialzuständigkeit für die Anordnung und Durchführung von Außenprüfungen für die Bezirke von einzeln aufgeführten Festsetzungsfinanzämtern. Hierzu gehören auch die FÄ A-Nord und A-Süd. Nach I.b cc i.V.m. I.a bb der Anmerkungen, die Teil des Geschäftsverteilungsplans sind, betrifft eine Klage den zugeordneten Finanzamtsbezirk zunächst dann, wenn das betreffende Festsetzungsfinanzamt beklagte Behörde ist, andernfalls dann, wenn der Kläger in diesem Finanzamtsbezirk seinen Wohnsitz, seine Geschäftstätigkeit oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, andernfalls dann, wenn eine Behörde, die nicht Festsetzungsfinanzamt ist, Beklagte ist und in diesem Finanzamtsbezirk ihren Sitz hat.

13

Hieraus folgt für den Streitfall, dass der 11. Senat des FG deswegen zuständig war, weil die Klägerin ihren Sitz im Bezirk der FÄ A-Nord oder -Süd hatte. Aufgrund der getroffenen Regelung musste das beklagte FA entgegen der Auffassung der Klägerin nicht ausdrücklich benannt werden.

14

Unerheblich ist, welche Zuständigkeit dem beklagten FA nach Landesrecht zugewiesen ist; denn der Geschäftsverteilungsplan regelt nicht die Zuständigkeit der Finanzämter, sondern der Senate des FG und knüpft hierfür nicht an die Zuständigkeit des beklagten FA an.

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b) Entgegen der Ansicht der Klägerin ist die Bestimmung des Berichterstatters als solche keine Frage des gesetzlichen Richters (Beschluss des Plenums des BVerfG in BVerfGE 1995, 322, unter C.I.4.a der Gründe). Darüber hinaus hat der 11. Senat des FG einen Beschluss über die Verteilung der Geschäfte auf die Senatsmitglieder gefasst (vgl. § 21g GVG).

16

c) Das FG hat zu Recht über den Befangenheitsantrag der Klägerin unter Mitwirkung der abgelehnten Richterin am FG A entschieden. Denn das Ablehnungsgesuch war missbräuchlich.

17

aa) Gemäß § 51 Abs. 1 Satz 1 FGO richtet sich die Entscheidung über ein Ablehnungsgesuch nach den §§ 45, 47 der Zivilprozessordnung (ZPO). Danach wirkt der abgelehnte Richter an der Entscheidung grundsätzlich nicht mit. Von diesem Grundsatz gilt jedoch dann eine Ausnahme, wenn die Ablehnung missbräuchlich ist (BFH-Beschluss vom 8. Oktober 1997 I B 103/97, BFH/NV 1998, 475, m.w.N.). Dies ist z.B. der Fall, wenn der Antrag offenbar grundlos ist (BFH-Beschluss vom 10. August 1987 X B 29/87, BFH/NV 1988, 103) oder nur der Verschleppung dient (BFH-Beschluss vom 30. Juli 1993 I B 55/93, I B 56/93, BFH/NV 1994, 325).

18

bb) Vorliegend hat die Klägerin das einen Tag vor der mündlichen Verhandlung gestellte Ablehnungsgesuch vor allem damit begründet, dass die Richterin am FG A die Akteneinsicht in den Kanzleiräumen des Prozessbevollmächtigten der Klägerin abgelehnt und sie, die Klägerin, auf die Akteneinsicht beim beklagten FA verwiesen habe. Ferner habe sich die Richterin am FG A eine im Geschäftsverteilungsplan nicht vorgesehene Zuständigkeit angemaßt.

19

cc) Der Befangenheitsantrag ist offensichtlich grundlos. Eine vermeintlich oder tatsächlich rechtsfehlerhafte Entscheidung rechtfertigt für sich genommen die Besorgnis der Befangenheit nicht (BFH-Beschluss vom 13. November 2008 XI B 20/08, BFH/NV 2009, 945). Im Streitfall kommt hinzu, dass das Verhalten der Richterin am FG A offensichtlich rechtmäßig war. Dies war für die fachkundig vertretene Klägerin auch erkennbar.

20

(1) Zu Recht hat die Richterin am FG A die Versendung der Akten an den Prozessbevollmächtigten abgelehnt und darauf hingewiesen, dass im Finanzgerichtsprozess eine Überlassung der Akten in die Wohnräume oder Geschäftsräume des Prozessbevollmächtigten nur ausnahmsweise in Betracht kommt (ständige Rechtsprechung, BFH-Beschluss vom 19. November 2002 V B 166/01, BFH/NV 2003, 484, m.w.N.). Besondere Gründe hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin nicht geltend gemacht. Dementsprechend hat die Richterin am FG A der Klägerin mitgeteilt, dass sie die Akten —entsprechend dem hilfsweisen Antrag der Klägerin— an das FA C zur Akteneinsicht versandt habe. Dass die Richterin am FG A irrtümlich zunächst die Akten an das beklagte FA versandt hat, ist ohne Bedeutung.

21

(2) Der Senat, dem die Richterin angehörte, war auch für die Klage zuständig (vgl. II.1.a).

22

dd) Das Befangenheitsgesuch diente auch der Verschleppung. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat bereits mit Schreiben vom 31. Juli 2007 den Geschäftsverteilungsplan angefordert. Am 14. August 2007 hat die Richterin am FG A die Akteneinsicht beim FA C gewährt. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat am 21. August 2007 Einsicht in die Akten genommen.

23

Den mit der Zuständigkeit und der Akteneinsicht im Zusammenhang stehenden Befangenheitsantrag stellte die Klägerin allerdings erst am 21. Februar 2008, einen Tag vor der mündlichen Verhandlung (22. Februar 2008). Gründe für den späten Befangenheitsantrag hat die Klägerin nicht vorgetragen.

24

d) Ohne Erfolg rügt die Klägerin die Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG, § 96 Abs. 2 FGO).

25

Eine sog. Überraschungsentscheidung liegt vor, wenn das FG sein Urteil auf einen bis dahin nicht erörterten rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt stützt und damit dem Rechtsstreit eine Wendung gibt, mit der auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter selbst unter Berücksichtigung der Vielzahl vertretbarer Auffassungen nach dem bisherigen Verlauf der Verhandlung nicht rechnen musste. Das Gebot, rechtliches Gehör zu gewähren, verpflichtet das Gericht indes nicht, die für die Entscheidung maßgeblichen Gesichtspunkte mit den Beteiligten umfassend zu erörtern oder sie ihnen im Voraus anzudeuten. Auf naheliegende tatsächliche oder rechtliche Gesichtspunkte braucht das Gericht zumindest dann nicht hinzuweisen (§ 76 Abs. 2 FGO), wenn die Beteiligten —wie im Streitfall— fachkundig vertreten sind. Abgesehen davon muss ein Beteiligter bei unklarer Sach- und/oder Rechtslage grundsätzlich alle vertretbaren rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkte von sich aus in Betracht ziehen und seinen Vortrag darauf einrichten (BFH-Beschluss vom 7. Mai 2009 IX B 13/09, BFH/NV 2009, 1266, m.w.N.).

26

aa) Entgegen der Auffassung der Klägerin hat das FG bei seiner Entscheidung darüber, ob das Befangenheitsgesuch missbräuchlich war, berücksichtigen dürfen, dass die Klägerin die Richterin am FG A auch in drei weiteren Verfahren kurzfristig abgelehnt hat und dies auch in einem Verfahren tat, in dem bereits ein erstes Befangenheitsgesuch erfolglos geblieben war. Denn die Berücksichtigung der Gesamtumstände des Befangenheitsgesuchs war naheliegend; die rechtskundig vertretene Klägerin hätte damit rechnen müssen.

27

bb) Darüber hinaus hat das FG —entgegen der Auffassung der Klägerin— bei der Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Prüfungsanordnung keine eigene Ermessensentscheidung getroffen, sondern lediglich die Entscheidung des FA in den Grenzen des § 102 FGO überprüft. Das FG hat auch nicht, wie von der Klägerin behauptet, ausgeführt, das Prüfungsbedürfnis sei bei der Klägerin „am Größten”, sondern lediglich begründet, weshalb trotz der parallel durchgeführten Fahndungsprüfung eine Außenprüfung auf § 4 Abs. 2 der Betriebsprüfungsordnung (Steuer) vom 15. März 2000 —BpO 2000— (BStBl I 2000, 368) gestützt werden könne.

28

e) Das FG ist zu Recht der von der Klägerin unter Beweis gestellten Tatsache nicht nachgegangen, dass das FA nicht in der Lage sei, alle in seinem Zuständigkeitsbereich befindlichen Großbetriebe im Anschluss zu prüfen. Denn nach der Entscheidung des FG kam es hierauf nicht an (vgl. BFH-Beschluss vom 27. Oktober 2004 XI B 182/02, BFH/NV 2005, 564, m.w.N.).

29

f) Soweit die Klägerin vorträgt, das FG habe seine Amtsermittlungspflicht nach § 76 Abs. 1 FGO verletzt, weil es nicht aufgeklärt hat, ob das FA nicht in Wirklichkeit eine Fahndungsprüfung beabsichtige, genügt ihre Rüge nicht den Anforderungen des § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO.

30

Denn die Klägerin hätte in der Beschwerdebegründung darlegen müssen, aufgrund welcher konkreten Umstände sich dem FG diese Ermittlung hätte aufdrängen müssen (BFH-Beschluss vom 27. Mai 2009 VI B 162/08, BFH/NV 2009, 1435).

31

Ferner hätte dargelegt werden müssen, weshalb in der mündlichen Verhandlung keine entsprechenden Anträge gestellt wurden, da ein Verfahrensmangel nach § 155 FGO i.V.m. § 295 ZPO nicht mehr erfolgreich geltend gemacht werden kann, wenn er —wie in diesem Fall— eine Verfahrensvorschrift betrifft, auf deren Einhaltung die Prozessbeteiligten verzichten können und auch verzichtet haben, indem sie ihre Verletzung nicht gerügt haben (vgl. BFH-Beschluss in BFH/NV 2009, 1266, m.w.N.).

32

2. Die Revision ist auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO).

33

a) Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn eine Frage zu entscheiden ist, an deren Beantwortung ein allgemeines Interesse besteht, weil ihre Klärung das Interesse der Allgemeinheit an der Fortentwicklung und Handhabung des Rechts betrifft (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BFH-Beschluss vom 3. März 2006 V B 80/05, BFH/NV 2006, 1250, m.w.N.). Sie muss klärungsbedürftig und im Streitfall klärbar sein (BFH-Beschluss vom 19. Juli 2007 V B 222/06, BFHE 217, 310, BStBl II 2008, 163, m.w.N.).

34

b) Die Klägerin hält für grundsätzlich bedeutsam, ob „der Hinweis auf die gesetzlichen Bestimmungen über die Zulässigkeit einer Außenprüfung in einer Prüfungsanordnung für einen Großbetrieb, bei dem eine Anschlussprüfung erfolgen soll, auch dann” ausreicht, „wenn das prüfende Finanzamt aufgrund seiner personellen Ausstattung nicht in der Lage ist, die Vorgabe aus § 4 Absatz 2 BpO 2000 zu erfüllen, wonach bei Großbetrieben der Prüfungszeitraum an den vorhergehenden Prüfungszeitraum anschließen soll”.

35

c) Diese Rechtsfrage ist indessen bereits geklärt.

36

Durch die Rechtsprechung des BFH ist entschieden, dass die auf § 193 Abs. 1 der Abgabenordnung (AO) gestützte Anordnung einer Prüfung bei einem gewerblich Tätigen keiner weiteren Begründung bedarf; das gilt auch für einen Kleinstbetrieb. Geklärt ist gleichfalls, dass die Finanzbehörden weder durch die AO noch durch die BpO 2000 an einen bestimmten Prüfungsturnus gebunden sind. Seine Grenze findet das Auswahlermessen des FA lediglich im Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und im Willkür- und Schikaneverbot (BFH-Beschluss vom 29. Mai 2007 I B 140/06, BFH/NV 2007, 2050).

37

Demnach ist unerheblich, ob das FA tatsächlich in der Lage ist, jeden Großbetrieb in seinem Zuständigkeitsbereich im Anschluss zu prüfen. Dies ergibt sich im Übrigen bereits aus dem Wortlaut des § 4 Abs. 2 BpO 2000. Denn danach „soll” u.a. bei einem Großbetrieb der Prüfungszeitraum an den vorhergehenden Prüfungszeitraum anschließen.