Gründe

Die Revision der Beklagten ist nicht begründet. Die Vorinstanzen haben die Beklagte zu Recht zur Zahlung von 520.761,00 Euro brutto an den Kläger verurteilt.

A. Das Landesarbeitsgericht hat, kurz zusammengefasst, angenommen, dem Kläger hätten nach dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz in den Jahren 1999 bis 2001 Aktienoptionen im Wert von jeweils 20.000,00 Euro zugestanden. Der Kläger habe deshalb Anspruch auf den von ihm beanspruchten Ausübungsgewinn iHv. 520.761,00 Euro. Die Beklagte habe als Ausübungsgewinn den Betrag zu zahlen, den sie an diejenigen gezahlt habe, die ihre Aktienoptionen bis zuletzt gehalten hätten. Dass der Kläger ihm gewährte Optionsrechte zu einem früheren Zeitpunkt ausgeübt hätte, habe die Beklagte weder dargelegt, geschweige denn nachgewiesen. Die Beklagte habe die Aktienoptionen nach einem erkennbaren und generalisierenden Prinzip und unter einheitlichen Voraussetzungen gewährt und damit eine - prinzipiell zulässige - Gruppenbildung vorgenommen. So hätten Angehörige der F1 und der F2 Aktienoptionen erhalten. Darüber hinaus habe die Beklagte jedoch auch anderen Führungskräften Aktienoptionen gewährt. Maßgeblich sei, dass die ebenso wie der Kläger in der Rechtsabteilung der Zentrale der Beklagten beschäftigten und mit dem Kläger direkt vergleichbaren Juristen L und R in den Jahren 1999 bis 2001 Aktienoptionen im Wert von jeweils 20.000,00 Euro erhalten hätten. Der Kläger habe im Vergleich zu den Juristen L und R gleichwertige Tätigkeiten ausgeübt. Die allgemein gehaltenen Ausführungen der Beklagten zur herausgehobenen Bedeutung der Juristen L und R änderten daran nichts. Neben dem gesamten Spektrum einer Rechtsabteilung hätten dem Kläger als Sonderzuständigkeiten die Ressorts "Marken und Gewerblicher Rechtsschutz" sowie "IT/Neue Medien und e-Commerce" oblegen. Der Kläger habe einschlägige Tätigkeiten jedenfalls seit dem Jahre 1993 ausgeübt, als er in die Konzernrechtsabteilung der R AG eingetreten sei, und könne deshalb auf eine langjährige Erfahrung verweisen. Bis zum Jahr 2001 habe er einen Unternehmensbereich mit einem Umsatz von ca. 4,2 Milliarden DM betreut. Auch die dem Kläger erteilten Zeugnisse belegten eindrucksvoll seine Verantwortung. Schließlich könne auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Beklagte dem Kläger Prokura erteilt habe. Ohne Belang sei dagegen, dass die Beklagte den Kläger nicht formell einer der Führungsebenen zugeordnet habe. Ein sachlicher Grund für die Schlechterstellung des Klägers im Vergleich zu den Juristen L und R lasse sich aus dem Zweck des Aktienoptionsprogramms nicht herleiten.

B. Diese Ausführungen des Landesarbeitsgerichts halten den Angriffen der Revision stand.

I. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Beklagte dem Kläger nach dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz ebenso wie seinen Kollegen L und R in den Jahren 1999 bis 2001 Aktienoptionen im Wert von jeweils 20.000,00 Euro zu gewähren hatte und dem Kläger deshalb der von ihm beanspruchte Ausübungsgewinn iHv. 520.761,00 Euro zusteht.

II. Ohne Erfolg rügt die Beklagte eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG). Das Landesarbeitsgericht hat das Vorbringen der Beklagten, wonach sie die Aktienoptionen nicht nach einem erkennbar generalisierenden Prinzip aufgrund einer abstrakten Regelung gewährt habe, sondern eine individuelle Auswahl der Bezugsberechtigten nach subjektiven Kriterien getroffen habe, nicht übergangen. Dies gilt auch für den Vortrag der Beklagten, die vom Kläger und den Mitarbeitern L und R ausgeübten Tätigkeiten seien nicht gleichwertig gewesen, sowie den Sachvortrag der Beklagten zur Höhe des Anspruchs. Das Landesarbeitsgericht hat diesen Vortrag der Beklagten nicht nur im Tatbestand des Urteils festgehalten und damit zur Kenntnis genommen. Es hat sich auch in den Entscheidungsgründen des Urteils mit diesem Vorbringen der Beklagten befasst und ihren Vortrag gewürdigt. Damit ist dem Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör genügt. Dieser Anspruch postuliert nicht, dass das Gericht der Rechtsauffassung einer Partei folgen muss. Soweit die Beklagte das Übergehen von Beweisangeboten rügt, genügt ihre Rüge schon nicht den an eine solche Verfahrensrüge zu stellenden Zulässigkeitsanforderungen. Es fehlt an der Darlegung, welches Ergebnis die Beweisaufnahmen jeweils voraussichtlich gehabt hätten und weshalb das Urteil des Landesarbeitsgerichts auf dem Verfahrensfehler beruhen kann (vgl. dazu BAG 24. April 2008 - 8 AZR 347/07 - AP BGB § 611 Haftung des Arbeitgebers Nr. 42 = EzA BGB 2002 § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 8; 12. Juli 2007 - 2 AZR 666/05 - AP ZPO § 551 Nr. 64 = EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 5). Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 564 Satz 1 ZPO abgesehen.

III. Entgegen der Auffassung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht die Voraussetzungen einer Anwendung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht verkannt.

1. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet dem Arbeitgeber, seine Arbeitnehmer oder Gruppen seiner Arbeitnehmer, die sich in vergleichbarer Lage befinden, bei Anwendung einer selbst gesetzten Regelung gleich zu behandeln. Damit verbietet der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht nur die willkürliche Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer innerhalb einer Gruppe, sondern auch eine sachfremde Gruppenbildung. Im Bereich der Arbeitsvergütung ist er trotz des Vorrangs der Vertragsfreiheit anwendbar, wenn der Arbeitgeber Leistungen nach einem bestimmten erkennbaren und generalisierenden Prinzip gewährt, indem er bestimmte Voraussetzungen oder einen bestimmten Zweck festlegt (st. Rspr., vgl. BAG 15. Juli 2009 - 5 AZR 486/08 - mwN, DB 2009, 2496). Ist dies der Fall, darf er einzelne Arbeitnehmer von der Leistung nur ausnehmen, wenn die Ausnahme sachlichen Kriterien entspricht. Arbeitnehmer werden dann nicht sachfremd benachteiligt, wenn sich nach dem Zweck der Leistung Gründe ergeben, die es unter Berücksichtigung aller Umstände rechtfertigen, diesen Arbeitnehmern die den anderen Arbeitnehmern gewährte Leistung vorzuenthalten. Ist die unterschiedliche Behandlung nicht gerechtfertigt, kann der benachteiligte Arbeitnehmer verlangen, nach Maßgabe der begünstigten Arbeitnehmer behandelt zu werden (st. Rspr., vgl. BAG 5. August 2009 - 10 AZR 666/08 - mwN, NZA 2009, 1135). Allerdings erlaubt die Begünstigung einzelner Arbeitnehmer noch nicht den Schluss, diese bildeten eine Gruppe. Eine Gruppenbildung liegt erst dann vor, wenn die Besserstellung nach bestimmten Kriterien vorgenommen wird, die bei allen Begünstigten vorliegen. Keine Anwendung findet der Gleichbehandlungsgrundsatz, wenn die Besserstellung einzelner Arbeitnehmer unabhängig von abstrakten Differenzierungsmerkmalen erfolgt. In einem solchen Fall fehlt der notwendige kollektive Bezug (st. Rspr., vgl. BAG 29. September 2004 - 5 AZR 43/04 - AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 192 = EzA BGB 2002 § 242 Gleichbehandlung Nr. 4). Diese Grundsätze finden auch Anwendung, wenn der Arbeitgeber im Rahmen eines Aktienoptionsprogramms Arbeitnehmern Bezugsrechte einräumt. Bei dem erzielten Ausübungsgewinn handelt es sich um Arbeitsentgelt (vgl. BAG 28. Mai 2008 - 10 AZR 351/07 - AP BGB § 305 Nr. 12 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 35).

2. Daran gemessen ist entgegen der Ansicht der Beklagten die Annahme des Landesarbeitsgerichts revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, die Beklagte habe in den Jahren 1999 bis 2001 im Rahmen ihres Aktienoptionsprogramms Führungskräften der F1 und F2 Bezugsrechte nach einem bestimmten erkennbaren und generalisierenden Prinzip eingeräumt, indem sie bestimmte Voraussetzungen für die Gewährung von Aktienoptionen festgelegt hat.

a) Nach dem Vortrag der Beklagten diente die Einführung der Führungsebenen F1 und F2 unterhalb der Vorstandsebene der Schaffung einer weltweit einheitlichen Führungsstruktur. Ohne ein bestimmtes, generalisierendes Prinzip war die Errichtung einer weltweit einheitlichen Führungsstruktur nicht möglich. Das hat auch die Beklagte so gesehen. Sie hat nicht nur bestimmt, welcher Personenkreis der F1 und der F2 angehört. Sie hat diese Führungsebenen darüber hinaus unterteilt in die Kategorien "operativ" und "Stab". Schließlich hat die Beklagte noch nach Kriterien wie Einfluss, Umfang und strategischer Bedeutung der Position differenziert, wobei die Buchstaben A, B und C die jeweilige Ausprägung verdeutlichten und der Buchstabe A für die höchste Ausprägung stand. Dies rechtfertigt die Annahme eines bestimmten generalisierenden Prinzips bei der Festlegung der Bezugsberechtigten. Die Beklagte räumt insoweit selbst ein, dass die Zuordnung zur F1 oder F2 Voraussetzung für die Gewährung von Aktienoptionen war.

b) Soweit die Beklagte behauptet, die Zuordnung zu einer der zwei Führungsebenen unterhalb der Vorstandsebene sei nicht allein Anspruchsvoraussetzung für die Gewährung von Aktienoptionen gewesen, neben der Einordnung in die F1 oder F2 seien individuelle Kriterien wie Management-, Fachund Entscheidungskompetenz, Größe des Einflussbereichs und der Grad der Verantwortung maßgebend gewesen, hilft ihr das nicht weiter. Die Beklagte setzt sich mit diesem Vortrag nicht nur in Widerspruch zum Inhalt ihres an die Führungskräfte gerichteten Schreibens, in dem sie diesen klar und eindeutig mitgeteilt hat, dass mit der Zuordnung zu einer Führungsebene die Zuteilung von Aktienoptionen verbunden ist, ohne weitere Voraussetzungen für die Gewährung von Aktienoptionen zu nennen. Die Beklagte hat auch nicht eine Führungskraft der F1 oder F2 benannt, der sie in den Jahren 1999 bis 2001 keine Aktienoptionen gewährt hat.

c) Aber selbst wenn die Beklagte nicht allen Führungskräften der F1 und F2 Aktienoptionen gewährt hätte, sondern auf Kriterien wie Management-, Fach- und Entscheidungskompetenz, Größe des Einflussbereichs und Grad der Verantwortung abgestellt hätte, fehlte es nicht an dem für die Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes erforderlichen bestimmten generalisierenden Prinzip. Auch in diesem Fall hätte die Beklagte bestimmte Voraussetzungen für die Zuteilung von Aktienoptionen aufgestellt und läge keine Besserstellung einzelner Arbeitnehmer vor, die unabhängig von abstrakten Differenzierungsmerkmalen erfolgt wäre.

d) Zu Unrecht meint die Beklagte, der Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes stehe entgegen, dass sie von ihren damals 42.000 Mitarbeitern nur ca. 250 Führungskräften Aktienoptionen gewährt habe. Es trifft zwar zu, dass die Begünstigung einzelner weniger Arbeitnehmer nicht stets dazu führt, dass auch die anderen Arbeitnehmer verlangen können, nach Maßgabe der begünstigten Arbeitnehmer behandelt zu werden. Dies setzt aber voraus, dass der kollektive Bezug als Anknüpfungspunkt dafür fehlt, einer Ungleichbehandlung entgegenzuwirken, und die Besserstellung unabhängig von abstrakten Differenzierungsmerkmalen in Einzelfällen erfolgt ist (vgl. BAG 13. Februar 2002 - 5 AZR 713/00 - AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 184 = EzA BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 87). Die begünstigte Gruppe kann auch zahlenmäßig kleiner als die benachteiligte Gruppe sein (vgl. BAG 21. März 2002 - 6 AZR 144/01 - EzA BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 88; 8. August 2000 - 9 AZR 517/99 -). Entgegen der Auffassung der Beklagten käme es schließlich auch nicht auf das Zahlenverhältnis der Optionsberechtigten zur Gesamtbelegschaft an, sondern auf das Verhältnis zu den potentiell betroffenen Arbeitnehmern (vgl. BAG 29. September 2004 - 5 AZR 43/04 - AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 192 = EzA BGB 2002 § 242 Gleichbehandlung Nr. 4).

e) Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist auch die weitere Annahme des Landesarbeitsgerichts, es lägen keine Gründe vor, die es gerechtfertigt hätten, den Kläger im Gegensatz zu seinem Kollegen R nicht der Führungsebene F2 Stab zuzuordnen und damit von der Gewährung von Aktienoptionen auszunehmen.

aa) Allerdings bezieht sich der Gleichbehandlungsgrundsatz nur auf Arbeitnehmer in vergleichbarer Lage. Das sind solche Arbeitnehmer, die von ihrer Tätigkeit her vergleichbar sind. Um die gleiche Arbeit handelt es sich, wenn Arbeitnehmer identische oder gleichartige Tätigkeiten ausüben (BAG 14. August 2007 - 9 AZR 943/06 - BAGE 123, 358, 363). Gleichartige Tätigkeiten liegen vor, wenn sie trotz Nichtidentität der Arbeitsvorgänge im Hinblick auf Qualifikation, erworbene Fertigkeiten, Verantwortung und Belastbarkeit gleiche Anforderungen stellen und die mit ihnen befassten Arbeitnehmer wechselseitig ausgetauscht werden können. Ob die Arbeit in diesem Sinne "gleich" ist, muss durch einen Gesamtvergleich der Tätigkeiten ermittelt werden (BAG 14. August 2007 - 9 AZR 943/06 - aaO.). Hinsichtlich der Vergütung vergleichbar iSd. arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes sind aber auch Arbeitnehmer, die gleichwertige Arbeit leisten. Entgegen der Auffassung der Beklagten gelten hier keine anderen Grundsätze. Der Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet insoweit "Gleichwertiges" gleich zu behandeln (vgl. BAG 20. November 1996 - 5 AZR 401/95 - AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 133 = EzA BGB § 612 Nr. 19; 23. August 1995 - 5 AZR 942/93 - BAGE 80, 343, 350). Ob die Arbeiten gleichwertig sind, kann ebenfalls nur dadurch festgestellt werden, indem die geschuldeten Tätigkeiten insgesamt miteinander verglichen werden.

bb) Bei Anlegung dieser Maßstäbe ist die Beurteilung des Landesarbeitsgerichts, die vom Kläger und seinem Kollegen R in der Rechtsabteilung der Zentrale der Beklagten jeweils ausgeübten Tätigkeiten seien gleichwertig gewesen, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

(1) Mit Recht hat das Landesarbeitsgericht erkannt, dass einer Gleichwertigkeit der Tätigkeiten nicht entgegensteht, dass die Beklagte den Kläger anders als seinen Kollegen R nicht formal der F2 Stab zugeordnet hat. Die Festlegung des Kreises der Bezugsberechtigten bei Aktienoptionsprogrammen kann allerdings ohne Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes auf bestimmte Hierarchieebenen beschränkt werden (vgl. Lembke BB 2001, 1469, 1471; Lingemann/Diller/Mengel NZA 2000, 1191, 1196; Baeck/Diller DB 1998, 1405, 1409; Pulz Personalbindung durch aktienorientierte Vergütung S. 30). Auch im Bereich der betrieblichen Altersversorgung ist anerkannt, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzt ist, wenn der Arbeitgeber nur den Mitarbeitern bestimmter Hierarchieebenen eine Versorgungszusage macht (vgl. BAG 19. März 2002 - 3 AZR 229/01 -; 17. Februar 1998 - 3 AZR 783/96 - BAGE 88, 23; 9. Dezember 1997 - 3 AZR 695/96 - BAGE 87, 250, 255; 11. November 1986 - 3 ABR 74/85 - BAGE 53, 309). Will ein Arbeitgeber nur Führungskräften bestimmter Hierarchieebenen Aktienoptionen gewähren, muss sich die Gruppe der Bezugberechtigten allerdings klar von der Gruppe der vom Bezugsrecht Ausgenommenen abgrenzen lassen, damit eine willkürliche Auswahl der Bezugsberechtigten ausgeschlossen ist (Leuzinger Aktienoptionen im Arbeitsverhältnis S. 132). An einer solchen klaren Abgrenzung fehlt es. Die Beklagte hat der F2 Stab nicht nur "definierte Abteilungsleiter der Holding und der Tochtergesellschaften" zugeordnet, sondern entgegen ihrer eigenen Definition in ihrem Anschreiben an die Führungskräfte und in der Übersicht über die Führungsstruktur des Konzerns auch Mitarbeiter unterhalb der Hierarchieebene der Abteilungsleiter. Die Kollegen des Klägers L und R in der Rechtsabteilung der Zentrale der Beklagten waren nicht Abteilungsleiter.

(2) Da sowohl der Kläger als auch sein Kollege R als Juristen in der Zentrale der Rechtsabteilung der Beklagten tätig waren und jeweils bestimmte Rechtsgebiete bearbeitet und bestimmte Teilbereiche betreut haben, lässt die Annahme des Landesarbeitsgerichts, der Kläger und sein Kollege R hätten gleichwertige Tätigkeiten ausgeübt, Rechtsfehler nicht erkennen. Die Beklagte hat zwar eine im Vergleich zum Kläger herausgehobene Position des Juristen R pauschal behauptet, jedoch nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Nach dem Vortrag der Beklagten hätte sich eine solche herausgehobene Stellung des Juristen R ua. aus dessen strategischer Bedeutung, seiner Verantwortung sowie aus dem Umfang und der Komplexität seiner Aufgaben ergeben müssen. Rechtsfehlerfrei hat das Landesarbeitsgericht angenommen, dass aus dem Vortrag der Beklagten nicht deutlich geworden ist, dass dieser im Gegensatz zum Kläger Führungsaufgaben wahrgenommen, strategische Entscheidungen getroffen oder eine im Vergleich zum Kläger weitergehende Verantwortung zu tragen hatte. Die nicht näher konkretisierte Behauptung der Beklagten, der Kollege des Klägers R habe mit seinem Zuständigkeitsbereich eine weit über die juristische Tätigkeit innerhalb der Rechtsabteilung hinausgehende Verantwortung, Kommunikations- und Dispositionsmacht gehabt, war nicht geeignet, relevante Unterschiede in den Tätigkeiten nachvollziehbar aufzuzeigen. Dass der Kläger im Jahre 1999 anders als sein Kollege R noch nicht Prokurist war, schließt die vom Landesarbeitsgericht angenommene Gleichwertigkeit der Tätigkeiten für dieses Jahr nicht aus. Für die Zuordnung zu einer Führungsebene und für die Gewährung von Aktienoptionen hat die Beklagte selbst dem Kriterium "Prokura" keine Bedeutung beigemessen. Sie hat dem Kläger auch nach der Erteilung der Prokura mit Wirkung ab dem 1. Januar 2000 keine Aktienoptionen gewährt. Auch soweit die Beklagte während des Rechtsstreits die Auffassung vertreten hat, die erheblichen Gehaltsunterschiede schlössen die Annahme aus, dass die Tätigkeiten gleichwertig gewesen seien, hat sie bei der Gewährung der Aktienoptionen erkennbar selbst nicht auf die Höhe der Vergütung abgestellt. Das wird bereits daraus deutlich, dass die ebenfalls in der Rechtsabteilung der Zentrale der Beklagten beschäftigte Juristin St-K ein höheres Gehalt bezog als ihr Kollege R, jedoch ebenso wie der Kläger keine Aktienoptionen erhalten hat.

(3) Ob der Kläger und sein Kollege L gleichwertige Tätigkeiten verrichtet haben, wie dies das Landesarbeitsgericht angenommen hat, kann unentschieden bleiben. Allerdings hat die Beklagte die von den Juristen L und R ausgeübten Tätigkeiten offensichtlich selbst für gleichwertig gehalten. Sie hat beide Juristen bei der Gewährung von Aktienoptionen gleich behandelt. Waren die Tätigkeiten tatsächlich gleichwertig, hat der Kollege des Klägers L im Vergleich zum Kläger auch keine höherwertige Tätigkeit ausgeübt.

3. Der Ausübungsgewinn steht dem Kläger auch in der beanspruchten Höhe von 520.761,00 Euro brutto zu. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, der Verstoß der Beklagten gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz bewirke, dass der Kläger so gestellt werden müsse, als wären ihm wie seinem Kollegen R und der Mehrzahl der Führungskräfte in den Jahren 1999 bis 2001 ebenfalls jeweils Optionen gewährt worden, die im Zeitpunkt der Gewährung einen Wert von 20.000,00 Euro hatten, lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Das hat zur Folge, dass der Kläger einen Ausübungsgewinn auf der Grundlage des Barabfindungswertes von 40,38 Euro pro Aktie verlangen kann. Auf der Basis dieses im Squeeze-out-Verfahren beschlossenen Aktienpreises hat die Beklagte den Ausübungsgewinn mit den Gehältern für Mai 2003 ausbezahlt. Darüber, dass sich auf dieser Grundlage ein Ausübungsgewinn von 520.761,00 Euro errechnet, besteht kein Streit. Allerdings hätte der Kläger die Optionen für die Jahre 1999 und 2000 schon vor Mai 2003 ausüben können. Die Beklagte hat jedoch weder hinreichend substantiiert dargelegt, geschweige denn nachgewiesen, dass der Kläger Optionen für die Jahre 1999 und 2001 schon vor Mai 2003 ausgeübt hätte. Deshalb ist die Annahme des Landesarbeitsgerichts, der Ausübungsgewinn sei auf der Grundlage eines Aktienpreises von 40,38 Euro zu ermitteln, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.