Gründe

Die Revision des Klägers ist teilweise begründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Unrecht in vollem Umfang abgewiesen.

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung damit begründet, dass der Wechsel der Beklagten in die OT-Mitgliedschaft zum 1. November 2004 wirksam erfolgt und die Vereinbarung der Parteien vom 1. März 2005 nicht wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nach § 134 BGB unwirksam sei. Diese von der tariflichen Regelung zu Ungunsten des Klägers abweichende Vereinbarung sei zwar hinsichtlich des MTV 2003 im Zeitraum der Tarifgebundenheit der Beklagten nach § 3 Abs. 3 TVG geschlossen worden. Sie sei jedoch nur bis zur Beendigung der beiderseitigen Tarifgebundenheit verdrängt worden. Mit Ablauf des MTV 2003 am 31. März 2006 sei diese Vereinbarung dann als andere Abmachung im Sinne von § 4 Abs. 5 TVG wirksam geworden. Hinsichtlich des TV Sonderzahlung 1996, der sich zum Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung der Parteien vom 1. März 2005 im Stadium der Nachwirkung gemäß § 4 Abs. 5 TVG befunden habe, habe diese Vereinbarung die Nachwirkung wirksam beendet.

B. Die hiergegen gerichtete zulässige Revision des Klägers ist teilweise begründet.

I. Die Klage ist zulässig, wobei der Antrag des Klägers auf "Gutschrift von zwei zusätzlichen Urlaubstagen für das Kalenderjahr 2006" dahingehend auszulegen ist, dass der Kläger von der Beklagten letztlich die Gewährung von zwei zusätzlichen Urlaubstagen aus dem Kalenderjahr 2006 begehrt.

1. Der Antrag des Klägers ist als Prozesshandlung auch noch in der Revisionsinstanz (BAG 9. Mai 1995 - 9 AZR 552/93 - mwN, AP BUrlG § 7 Übertragung Nr. 22 = EzA BUrlG § 7 Nr. 100) der Auslegung fähig (vgl. zu den Maßstäben BAG 16. März 1994 - 8 AZR 97/93 - BAGE 76, 148; 14. Oktober 2003 - 9 AZR 636/02 - BAGE 108, 103).

Die Beklagte führt in ihrem Unternehmen für die Arbeitnehmer Urlaubskonten, mit denen der Umfang des Urlaubs, der den einzelnen Arbeitnehmern noch zusteht, dokumentiert wird. Das Bundesurlaubsgesetz kennt jedoch keine Verpflichtung des Arbeitgebers, ein Urlaubskonto mit einer Gutschrift von noch nicht gewährten Urlaubstagen zu führen (ErfK/Dörner 9. Aufl. § 7 BUrlG Rn. 30; so im Ergebnis wohl auch BAG 9. Mai 1995 - 9 AZR 552/93 - zu I 1 der Gründe, AP BUrlG § 7 Übertragung Nr. 22 = EzA BUrlG § 7 Nr. 100). Auch § 15 MTV 2003 enthält keine Verpflichtung zum Führen eines Urlaubskontos. Nach den Einlassungen des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht ist es Prozessziel des Klägers, dass ihm die beiden umstrittenen Urlaubstage aus dem Jahr 2006 noch gewährt werden.

2. Der Antrag auf Gewährung von zwei zusätzlichen Tagen Urlaub zu einem nicht näher genannten Zeitpunkt ist hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Arbeitgeber hat als Schuldner die Konkretisierungsbefugnis bei der Erteilung des Urlaubs nach § 7 Abs. 1 BUrlG (ErfK/Dörner 9. Aufl. § 7 BUrlG Rn. 30; so im Ergebnis auch BAG 5. September 2002 - 9 AZR 355/01 - BAGE 102, 294).

II. Die Klage ist teilweise begründet. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung restlicher Vergütung für die Zeit von April bis Juni 2006 sowie auf Gewährung von zwei zusätzlichen Urlaubstagen für das Kalenderjahr 2006 zu. Einen Anspruch auf Zuschläge für Spätöffnungsarbeit und Samstagsarbeit in den Monaten April bis Juni 2006 sowie auf Zahlung von Urlaubsgeld für das Jahr 2006 hat der Kläger allerdings nicht. Insoweit haben die Vorinstanzen die Klage zu Recht abgewiesen.

1. Unabhängig davon, ob die Beklagte zum 1. November 2004 wirksam in eine OT-Mitgliedschaft gewechselt ist, steht dem Kläger aus dem nachwirkenden MTV 2003 ein Anspruch auf Zahlung restlicher Vergütung für die Zeit von April bis Juni 2006 sowie auf Gewährung von zwei zusätzlichen Urlaubstagen für das Kalenderjahr 2006 zu. Für die hier betroffenen Ansprüche des Klägers stellt die Vereinbarung der Parteien vom 1. März 2005 keine andere Abmachung iSd. § 4 Abs. 5 TVG dar.

a) Bis zum 31. März 2006 galt der MTV 2003 gemäß § 4 Abs. 1 TVG für die Parteien kraft beiderseitiger Tarifgebundenheit zwingend.

aa) Die Beklagte war unabhängig von ihrem Wechsel in eine OT-Mitgliedschaft zum 1. November 2004 bis zum 31. März 2006 an den MTV 2003 gebunden.

(1) Zum Zeitpunkt des Abschlusses des MTV 2003 war die Beklagte Mitglied mit Tarifbindung im Einzelhandelsverband Ostwestfalen-Lippe und damit an diesen Tarifvertrag tarifgebunden. Zwar war sie nicht selbst Mitglied des tarifschließenden Einzelhandelsverbandes Nordrhein-Westfalen e.V. Für die Tarifbindung nach § 3 Abs. 1 TVG reicht es indes aus, dass sie Mitglied mit Tarifbindung des Einzelhandelsverbandes Ostwestfalen-Lippe war, der nach § 1 Ziffer 5 seiner Satzung wiederum Mitglied im tarifschließenden Einzelhandelsverband war. Nach Sinn und Zweck von § 2 Abs. 3 TVG führt auch eine derart vermittelte Mitgliedschaft zur Tarifgebundenheit nach § 3 Abs. 1 TVG (vgl. BAG 6. Mai 2003 - 1 AZR 241/02 - BAGE 106, 124).

(2) Auch wenn zugunsten der Beklagten unterstellt wird, dass sie zum 1. November 2004 wirksam in eine OT-Mitgliedschaft gewechselt ist, galt der MTV 2003 für sie gemäß § 3 Abs. 3 TVG kraft Nachbindung bis zu seiner Kündigung zum 31. März 2006 weiter.

(a) Nach § 3 Abs. 3 TVG bleibt die einmal begründete Tarifgebundenheit bestehen, bis der Tarifvertrag endet.

(b) Der Umstand, dass der MTV 2003 zum 31. Dezember 2005 erstmals kündbar war, führte nicht zu einer Beendigung der Nachbindung bereits zu diesem Zeitpunkt (Wiedemann/Oetker TVG 7. Aufl. § 3 Rn. 89; HWK/Henssler § 3 Rn. 44; Däubler/Lorenz TVG 2. Aufl. § 3 Rn. 111; Kempen/Zachert/Kempen TVG 4. Aufl. § 3 Rn. 59; Däubler NZA 1996, 225, 226; Hoß/Liebscher DB 1995, 2525, 2526; Stein Tarifvertragsrecht Rn. 173, jeweils mwN; aA ErfK/Franzen 9. Aufl. § 3 TVG Rn. 27 mwN; Löwisch/Rieble TVG 2. Aufl. § 3 Rn. 91; Hanau RdA 1998, 65, 68; Bauer FS Schaub S. 19, 24; Lieb NZA 1994, 337; Walker ZfA 1996, 353, 380 f.; Bauer/Diller DB 1993, 1086).

Bereits aus dem eindeutigen Wortlaut von § 3 Abs. 3 TVG ergibt sich, dass das tatsächliche Ende des jeweiligen Tarifvertrags gemeint ist, nicht sein mögliches Ende. Der Zeitpunkt des tatsächlichen Endes der Nachbindung ist bei unbefristeten, aber kündbaren Tarifverträgen der Zeitpunkt des Wirksamwerdens einer tatsächlich erfolgten Kündigung, im Zweifel nach Ablauf einer Kündigungsfrist, oder der Zeitpunkt einer tatsächlich erfolgten einvernehmlichen Aufhebung.

Die Annahme des Endes der Nachbindung bei unbefristeten, aber kündbaren Tarifverträgen zu dem auf den Austritt folgenden nächsten Kündigungstermin liefe auch dem Schutzzweck des § 3 Abs. 3 TVG zuwider: Die Vorschrift dient gerade dazu, die Tarifgebundenheit bis zum tatsächlichen Ende des Tarifvertrags aufrechtzuerhalten (dazu Däubler NZA 1996, 225, 226; Hoß/Liebscher DB 1995, 2525, 2526; Wiedemann/Oetker TVG 7. Aufl. § 3 Rn. 89; Däubler/Lorenz TVG 2. Aufl. § 3 Rn. 113; Kempen/Zachert/Kempen TVG 4. Aufl. § 3 Rn. 59; Stein Tarifvertragsrecht Rn. 173). Demgemäß soll die unmittelbare und zwingende Rechtswirkung eines Tarifvertrages, die sich aus § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG ergibt, nicht durch eine einseitige Maßnahme des Arbeitgebers - oder Arbeitnehmers - wie insbesondere seinen Verbandsaustritt ohne weiteres beseitigt werden können. Die Prolongierung der Rechtswirkungen von § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG soll andererseits nach dem Willen des Gesetzgebers auch nur solange fortdauern, bis der betreffende Tarifvertrag "endet", dh. solange der Tarifvertrag in der bisherigen Fassung weiterbesteht (BAG 26. Oktober 1983 - 4 AZR 219/81 - BAGE 44, 191, 196 f.).

Über die vom Gesetz als maßgebend erklärte Beendigung bestimmen die Tarifvertragsparteien, die bei Abschluss durch ihre damaligen Mitglieder hierzu legitimiert waren und dies auch nach deren etwaigem Verbandsaustritt bleiben.

(c) Die zwingende Wirkung des MTV 2003 endete mit dessen Kündigung zum 31. März 2006. Damit endete zugleich die Nachbindung der Beklagten an diesen Tarifvertrag.

bb) Der Kläger war in dem Zeitraum, für den er Rechte aus dem MTV 2003 in Anspruch nimmt, nach § 3 Abs. 1 TVG tarifgebunden. Er ist seit dem 1. März 2005 Mitglied der Gewerkschaft ver.di.

cc) Damit bestand beiderseitige Tarifgebundenheit an den MTV 2003. Der Umstand, dass die Tarifgebundenheit des Klägers an diesen Tarifvertrag erst während des Zeitraums der Nachbindung der Beklagten eintrat, ändert daran nichts. Das Gesetz unterscheidet für die Zeit bis zum Ende des Tarifvertrages nicht die Fälle der Tarifgebundenheit nach § 3 Abs. 1 TVG, also der aktuellen Vollmitgliedschaft in einer Tarifvertragspartei, von den Fällen der Tarifgebundenheit nach § 3 Abs. 3 TVG, also denen der Fortdauer der Tarifbindung nach Verbandsaustritt oder nach Statuswechsel in die OT-Mitgliedschaft. Vielmehr fingiert das Gesetz die fehlende Verbandsmitgliedschaft auf Zeit und stellt damit eine atypische Tarifgebundenheit für diesen Zeitraum her (BAG 4. August 1993 - 4 AZR 499/92 - Rn. 16, BAGE 74, 41).

b) Der Kläger kann sich für die von ihm geltend gemachten Ansprüche für die Zeit ab dem 1. April 2006 auf die Regelungen des MTV 2003 berufen. Ab diesem Zeitpunkt wirkte der MTV 2003 nach. Er war zwar nach § 4 Abs. 5 TVG durch eine "andere Abmachung" auch zu Lasten des Klägers ersetzbar. Die Vereinbarung der Parteien vom 1. März 2005 war indes hinsichtlich der sich aus dem MTV 2003 ergebenden Ansprüche keine solche andere Abmachung, welche die nachwirkenden tariflichen Regelungen abänderte. Deshalb bestimmte sich das Arbeitsverhältnis der Parteien auch für die Zeit von April bis Juni 2006 weiter nach diesen Regelungen.

aa) Der MTV 2003 wirkte mit Ablauf der Kündigungsfrist zum 31. März 2006 nur noch nach, seine Regelungen waren also an sich nach § 4 Abs. 5 TVG durch eine "andere Abmachung" auch zu Lasten des Klägers ersetzbar. Aus der Regelung in § 27 Abs. 6 MTV 2003 ergibt sich nichts anderes. Danach bleibt der MTV 2003 auch nach erfolgter Kündigung bis zum Abschluss eines neuen Vertrages in Kraft und die Rechtswirkungen enden, wenn nach Durchführung eines Schlichtungsverfahrens eine der Vertragsparteien den anderen Vertragspartnern schriftlich mitteilt, dass die Verhandlungen als gescheitert anzusehen sind. Diese Tarifvertragsbestimmung ist erkennbar darauf gerichtet, die Tarifvertragsparteien zur Durchführung eines Schlichtungsverfahrens vor Einleitung von Arbeitskampfmaßnahmen zu bewegen. Sie kann indes nicht für den Fall eines Verbandsaustritts oder eines Wechsels in eine OT-Mitgliedschaft die Wirkung des § 4 Abs. 5 TVG zu Lasten von nicht mehr im Verband Organisierten ausschließen.

bb) Damit gilt für den MTV 2003 nach seiner Kündigung zum 31. März 2006, dass er in einem Arbeitsverhältnis, in dem er einmal wie in dem der Prozessparteien zwingend gegolten hat, nach § 4 Abs. 5 TVG nachwirkt, bis seine Regelungen durch eine andere Abmachung ersetzt werden. Wie bei jeder Beendigung eines Tarifvertrages schließt sich auch bei einem Wechsel in eine OT-Mitgliedschaft oder bei einem Verbandsaustritt die Nachwirkung nach § 4 Abs. 5 TVG an das Ende der Tarifgebundenheit nach § 3 Abs. 3 TVG an (vgl. zum Verbandsaustritt BAG 23. Februar 2005 - 4 AZR 186/04 - Rn. 25, AP TVG § 4 Nachwirkung Nr. 42 = EzA TVG § 3 Verbandsaustritt Nr. 2); es kommt also auch in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob der Wechsel der Beklagten in die OT-Mitgliedschaft wirksam war. Mit der Nachwirkung soll im Interesse der Vertrags- und Tarifvertragsparteien eine Überbrückungsregelung geschaffen werden, welche den bisherigen Besitz- und Regelungsstand erhält und einen Rückfall auf nicht mehr aktuelle oder von den Parteien nicht gewollte übliche Bedingungen verhindert. Die Nachwirkung des abgelaufenen Tarifvertrages entfällt dann insoweit, wie die andere Abmachung denselben Regelungsbereich des nachwirkenden Tarifvertrages erfasst (BAG 4. Juli 2007 - 4 AZR 439/06 - EzA TVG § 4 Nachwirkung Nr. 40).

cc) Die Vereinbarung der Parteien vom 1. März 2005 stellt hinsichtlich der betroffenen Regelungen des MTV 2003 keine "andere Abmachung" iSd. § 4 Abs. 5 TVG dar. Deshalb galten diese Regelungen für das Arbeitsverhältnis der Parteien in der Zeit von April bis Juni 2006 weiter kraft Nachwirkung.

(1) Der Gesetzeswortlaut zeigt, dass mit "andere Abmachung" iSd. § 4 Abs. 5 TVG im Allgemeinen eine Regelung gemeint ist, die nach Ende des Tarifvertrags im Nachwirkungszeitraum vereinbart worden ist. Daraus ergibt sich aber nicht zwingend, dass eine ablösende Abmachung nicht auch schon im Voraus getroffen werden kann, wenn es den Parteien darum geht, für den unmittelbar bevorstehenden Nachwirkungszeitraum eine abweichende Regelung zu treffen, auch wenn es dadurch dazu kommt, dass ein Tarifvertrag nach seinem Ablauf überhaupt nicht nachwirkt iSv. § 4 Abs. 5 TVG. Notwendig für eine solche Abmachung ist aber, dass sie von ihrem Regelungswillen darauf gerichtet ist, die unmittelbar bevorstehende Nachwirkung eines beendeten Tarifvertrages zu beseitigen oder deren Eintritt zu verhindern (BAG 23. Februar 2005 - 4 AZR 186/04 - AP TVG § 4 Nachwirkung Nr. 42 = EzA TVG § 3 Verbandsaustritt Nr. 2; 22. Oktober 2008 - 4 AZR 789/07 - AP TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 37). Sie löst die tariflichen Bestimmungen ab, wenn sie konkret und zeitnah vor dem bevorstehenden Ablauf des Tarifvertrages die sich ansonsten aufgrund der Nachwirkung ergebende Situation regelt.

(2) Die Vereinbarung der Parteien vom 1. März 2005 entspricht entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht diesen Vorgaben. Sie entspricht weder nach ihrem Regelungswillen den Voraussetzungen einer "anderen Abmachung" iSd. § 4 Abs. 5 TVG, noch wird mit ihr konkret und zeitnah die bevorstehende, sich aufgrund der Nachwirkung ergebende Situation geregelt.

(a) Das Landesarbeitsgericht hat die Vereinbarung vom 1. März 2005 dahin ausgelegt, dass die Parteien bei Vertragsschluss zumindest auch die Beseitigung der künftigen Nachwirkung des MTV 2003 gewollt haben. Der Beklagten sei es aufgrund ihrer wirtschaftlichen Situation darum gegangen, in jedem Fall eine Minderung der Lohnkosten zum frühestmöglichen Zeitpunkt zu erreichen. Der Kläger habe dies offensichtlich wegen der bestehenden wirtschaftlichen Schwierigkeiten und der Gefährdung seines Arbeitsplatzes für die Zukunft akzeptiert. Beide Parteien hätten daher eine Bindung für die Zukunft zum frühestmöglichen Zeitpunkt gewollt. Dieser Wille erfasse auch den Fall, dass die Vereinbarung als Teil eines Bündnisses für Arbeit erst nach Ablauf der Tarifbindung wirksam werden könne.

(b) Selbst wenn der Vereinbarung ein derartiger Regelungswillen entnommen werden könnte, reicht dies für die Annahme einer "anderen Abmachung" iSd. § 4 Abs. 5 TVG nicht aus.

(aa) Die Vereinbarung ist nicht zeitnah vor dem Ende des MTV 2003 getroffen worden, sondern bereits 13 Monate vor dem 31. März 2006. Bei Abschluss der Vereinbarung am 1. März 2005 war der MTV 2003 ungekündigt. Anhaltspunkte, dass die erst im Oktober 2005 erfolgte Kündigung des MTV 2003 schon damals absehbar oder zu erwarten gewesen wäre, waren damals nach dem unbestrittenen Vortrag des Klägers nicht ersichtlich. Auch die Beklagte hat keine dahin gehende Behauptung aufgestellt.

(bb) Unter diesen Umständen kann nicht angenommen werden, die Vereinbarung sei für eine bevorstehende Nachwirkungsphase getroffen worden: Sie sollte vielmehr, was die Regelung im Übrigen auch deutlich zeigt, die Rechtslage sofort - während des noch laufenden und verbindlichen Tarifvertrages - ändern und dies zu einem Zeitpunkt, zu dem noch gar nicht absehbar war, ob und wann es zu einer Nachwirkung des MTV 2003 kommen würde. Die Vereinbarung lässt an keiner Stelle erkennen, dass sie auf die Beseitigung oder Verhinderung der zukünftigen Nachwirkung des MTV 2003 gerichtet war. Sie sollte ab dem 1. April 2005 wirksam werden, zu dem der MTV 2003 noch unmittelbar und zwingend galt und der Eintritt der Nachwirkung nicht vorhersehbar war. Eine solche individualvertragliche Vereinbarung, die untertarifliche Abreden enthält und während der zwingenden Geltung eines Tarifvertrags zur Anwendung kommen soll, ist deshalb regelmäßig bereits nach ihrem Regelungswillen keine "andere Abmachung" iSd. § 4 Abs. 5 TVG.

(cc) Die Situation im vorliegenden Fall ist damit eine grundlegend andere als diejenige, die dem Urteil vom 23. Februar 2005 (- 4 AZR 186/04 - AP TVG § 4 Nachwirkung Nr. 42 = EzA TVG § 3 Verbandsaustritt Nr. 2) zugrunde lag, auf das sich das Landesarbeitsgericht bezogen hat. Das zeigt sich bereits daran, dass - anders als im vorliegenden Fall - im damaligen Fall dem Kläger die Kündigung des Tarifvertrages, das Datum seines Endes und der bevorstehende Verbandsaustritt der dortigen Beklagten bekannt gewesen waren. Auch das Urteil vom 17. Januar 2006 (- 9 AZR 41/05 - BAGE 116, 366) betrifft eine andere Situation, denn es bezieht sich auf die Auslegung einer zeitdynamischen Bezugnahmeklausel auf die jeweiligen im Bereich des Einzelhandels geltenden Tarifverträge. Vorliegend geht es dagegen um eine individualvertragliche Vereinbarung, in der entgegen § 4 Abs. 3 TVG punktuelle Abweichungen von einem zum Vereinbarungszeitpunkt zwingend geltenden und hinsichtlich seiner Beendigung nicht absehbaren Tarifvertrag vorgesehen sind.

c) Der Kläger hat für die Zeit von April bis Juni 2006 Anspruch auf Vergütung der über die regelmäßige tarifvertragliche Wochenarbeitszeit von 37,5 Stunden (§ 2 Abs. 1 MTV 2003) hinaus erbrachten 29,5 Überstunden.

aa) Da die individualvertragliche tarifwidrige Vereinbarung über die Arbeitszeiterhöhung auf wöchentlich 40 Stunden keine andere Abmachung iSd. § 4 Abs. 5 TVG bezüglich der ab dem 1. April 2006 nachwirkenden Bestimmungen des MTV 2003 darstellt, betrug die wöchentliche Arbeitszeit des Klägers nach § 2 Abs. 1 MTV 2003 auch in der Zeit ab dem 1. April 2006 37,5 Stunden. Unstreitig hat der Kläger in den Monaten April bis Mai 2006 aufgrund der Arbeitszeitverlängerung insgesamt 29,5 Arbeitsstunden mehr gearbeitet. Dabei handelt es sich um vergütungspflichtige Überstunden. Der Kläger hat diese zusätzlichen Stunden auch auf Veranlassung der Beklagten ausgeführt (vgl. zu den diesbezüglichen Voraussetzungen nur BAG 25. November 1993 - 2 AZR 517/93 - BAGE 75, 153).

bb) Die Beklagte ist verpflichtet, die 29,5 Überstunden mit insgesamt 414,18 Euro brutto zu vergüten. Nach dem unverändert gebliebenen Gehaltsanspruch des Klägers von 2.288,52 Euro brutto im Monat ergibt sich bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 37,5 Stunden gemäß § 2 Abs. 1 MTV 2003 ein Stundenlohn von 14,08 Euro brutto (2.288 x 3: 13: 37,5) und eine Vergütung für 29,5 Überstunden in Höhe von 415,36 Euro. Der Kläger legt einen Stundenlohn von 14,04 Euro brutto zu Grunde und errechnet demnach für 29,5 Stunden einen Betrag von insgesamt 414,18 Euro brutto. Hieran ist der Senat gebunden.

d) Die Beklagte ist weiter verpflichtet, dem Kläger für das Urlaubsjahr 2006 noch zwei Urlaubstage zusätzlich zu gewähren.

aa) Nach § 15 Abs. 3 MTV 2003 betrug der Urlaubsanspruch des Klägers für das Urlaubsjahr 2006 30 Arbeitstage statt 28 nach der Vereinbarung der Parteien vom 1. März 2005.

bb) Der restliche Urlaubsanspruch des Klägers von zwei Arbeitstagen für das Jahr 2006 ist zwar nach § 15 Abs. 7 MTV 2003 mit Ablauf des Jahres 2006 untergegangen. Der Kläger hat jedoch von der Beklagten mit Schreiben vom 25. Juli 2006 und mit Klage noch im Kalenderjahr 2006 die Erfüllung des Urlaubs verlangt. Deshalb befand sich die Beklagte beim Untergang des Anspruchs am Jahresende 2006 in Verzug. Sie schuldet daher nach § 280 Abs. 1, § 286 Abs. 1, § 287 Satz 2, § 249 BGB Schadensersatz für den untergegangenen Erfüllungsanspruch in Form von Ersatzurlaub (vgl. zur st. Rspr. BAG 18. Februar 2003 - 9 AZR 563/01 - BAGE 105, 141).

e) Ein Anspruch auf Zahlung von Zuschlägen für Spätöffnungsarbeit und Samstagsarbeit in den Monaten April bis Juni 2006 hat der Kläger hingegen nicht. Die Voraussetzungen für einen Zahlungsanspruch des Klägers nach § 7 Abs. 3 MTV 2003 liegen nicht vor.

aa) Nach § 7 Abs. 3 MTV 2003 sind Spätöffnungs- und Samstagszuschläge grundsätzlich in Freizeit zu gewähren. Auf Wunsch von Beschäftigten kann der Zuschlag nach § 7 Abs. 3 Satz 4 MTV 2003 im Einvernehmen mit dem Arbeitgeber abgegolten werden.

bb) Der Kläger hat nicht vorgetragen, dass eine derartige Vereinbarung mit der Beklagten über die Auszahlung etwaiger Spätöffnungs- und Samstagszuschläge in der Vergangenheit bestand oder dass die Beklagte zumindest im konkreten Fall mit der finanziellen Abgeltung einverstanden wäre.

f) Die zuerkannten Zinsen ergeben sich aus § 286 Abs. 1, § 288 Abs. 1 BGB.

2. Auch ein Anspruch auf Zahlung von Urlaubsgeld für das Jahr 2006 besteht nicht.

a) Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus Abschnitt A § 1 Abs. 1 TV Sonderzahlung 1996. Der allgemeinverbindliche TV Sonderzahlung 1996 befand sich aufgrund seiner Kündigung seit dem 1. Februar 2000 im Geltungszustand der Nachwirkung. Mit der Vereinbarung vom 1. März 2005 haben die Parteien hinsichtlich der Sonderzahlungen eine andere - wirksame - Abmachung iSd. § 4 Abs. 5 TVG getroffen. Danach ist die Beklagte nicht verpflichtet, Urlaubsgeld für das Jahr 2006 zu zahlen.

aa) Der TV Sonderzahlung 1996 fand ursprünglich aufgrund beiderseitiger Tarifgebundenheit nach § 4 Abs. 1 TVG auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung. Er wirkte nach seiner Kündigung zum 31. Januar 2000 nur noch nach und war deshalb durch die Vereinbarung vom 1. März 2005 hinsichtlich der in diesem Tarifvertrag vorgenommenen Regelungen verschlechternd abdingbar.

bb) Der in der Vereinbarung vom 1. März 2005 enthaltenen Abbedingung des Anspruchs auf tarifliches Urlaubsgeld steht nicht entgegen, dass sich dort auch Regelungen finden, die im Widerspruch zum damals noch zwingend geltenden MTV 2003 stehen. Entgegen der Ansicht der Revision ist die Vereinbarung vom 1. März 2005 nicht deshalb insgesamt unwirksam.

(1) Die Revision meint, die Nachwirkung der in einem eigenständigen Tarifvertrag geregelten Ansprüche auf Urlaubsgeld könne nicht durch eine nichtige Abmachung abgelöst werden. Die Vereinbarung vom 1. März 2005 sei nichtig, weil sie nicht dahin ausgelegt werden könne, dass sie zumindest hinsichtlich des nicht gegen § 4 Abs. 3 TVG verstoßenden Teiles aufrecht erhalten bleiben solle.

(2) Dem folgt der Senat nicht. Dabei kann offenbleiben, ob der Verstoß der Vereinbarung vom 1. März 2005 über die Reduzierung des Urlaubsanspruchs und der Erhöhung der Arbeitszeit ohne Lohnausgleich gegen § 4 Abs. 3 TVG, der nicht zu deren Nichtigkeit, sondern nur zu deren Verdrängung durch die entsprechenden tarifvertraglichen Regelungen führt (BAG 12. Dezember 2007 - 4 AZR 998/06 - Rn. 42 ff. mwN, AP TVG § 4 Nr. 29 mit Anm. Deinert = EzA TVG § 4 Nr. 44), im Zusammenhang des § 139 BGB mit einer Nichtigkeit der insoweit getroffenen Vereinbarungen gleichzustellen ist. Auch wenn man dies annähme, würde es nicht zu einer Gesamtnichtigkeit der Vereinbarung vom 1. März 2005 führen. Vielmehr ist nach § 139 BGB davon auszugehen, dass die Parteien bei Kenntnis der Unwirksamkeit der Regelungen zur Reduzierung des Urlaubsanspruchs und zur Erhöhung der Arbeitszeit ohne Lohnausgleich eine Vereinbarung lediglich zum Urlaubsgeld getroffen hätten. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ging es der Beklagten aufgrund ihrer wirtschaftlichen Situation darum, in jedem Fall eine Minderung der Lohnkosten zu erreichen. Für den Kläger, der mit der Vereinbarung vom 1. März 2005 eine Abmachung zu seinen Ungunsten akzeptiert hat, ist kein Grund ersichtlich, warum er eine demgegenüber in der Niveauabsenkung reduzierte Abmachung nicht akzeptiert haben sollte.

b) Ein Anspruch des Klägers ergibt sich auch nicht aus Abschnitt A § 1 Abs. 1 TV Sonderzahlung 2006. Der genannte Tarifvertrag findet mangels beiderseitiger Tarifgebundenheit auf das Arbeitsverhältnis der Parteien keine Anwendung. Die Beklagte ist aufgrund ihres wirksamen Wechsels in die OT-Mitgliedschaft zum 1. November 2004 nicht mehr an den am 10. Februar 2006 abgeschlossenen Tarifvertrag gebunden.

aa) Mit Wirkung zum 1. November 2004 ist die Beklagte wirksam in eine OT-Mitgliedschaft gewechselt.

(1) Der Senat hat die Anforderungen an eine Verbandssatzung, die aus tarifrechtlicher Sicht einen Mitgliederstatus ohne Tarifbindung (OT-Status) bereitstellt, in der Entscheidung vom 4. Juni 2008 (- 4 AZR 419/07 - AP TVG § 3 Nr. 38 = EzA GG Art. 9 Nr. 95) insbesondere dahingehend konkretisiert, dass es nicht ausreicht, wenn die Satzung für die Mitglieder ohne Tarifbindung lediglich die Rechtsfolge der Tarifgebundenheit nach § 3 Abs. 1 TVG abbedingt. Wegen des unter dem Gesichtspunkt der verfassungsrechtlich geschützten Tarifautonomie erforderlichen Gleichlaufs von Verantwortlichkeit und Betroffenheit hinsichtlich tarifpolitischer Entscheidungen muss die Satzung eine klare und eindeutige Trennung der Befugnisse von Mitgliedern mit und solchen ohne Tarifbindung vorsehen. Deshalb ist eine unmittelbare Einflussnahme von OT-Mitgliedern auf tarifpolitische Entscheidungen nicht zulässig. Dies ist satzungsrechtlich abzusichern, ua. dadurch, dass OT-Mitglieder nicht in Tarifkommissionen entsandt werden dürfen, den Verband im Außenverhältnis nicht tarifpolitisch vertreten sowie von der Verfügungsgewalt über einen Streik- bzw. Aussperrungsfonds auszuschließen sind. Ferner ist ihnen kein Stimmrecht bei Abstimmungen über die Festlegung von tarifpolitischen Zielen oder die Annahme von Tarifverhandlungsergebnissen zu gewähren (BAG 4. Juni 2008 - 4 AZR 419/07 - mwN, aaO.).

(2) Entgegen der Auffassung der Revision erfüllt die Satzung des Einzelhandelsverbandes Ostwestfalen-Lippe e.V. trotz sehr allgemein gehaltener Regelungen zur Trennung der Befugnisse von OT- und Vollmitgliedern diese Anforderungen.

(a) In der Satzung des Einzelhandelsverbandes Ostwestfalen-Lippe e.V. ist in § 3 neben dem Erwerb der T-Mitgliedschaft auch ausdrücklich der Erwerb einer OT-Mitgliedschaft sowie der Wechsel von einer dieser Formen zur anderen geregelt. Ausdrücklich geregelt ist zudem in § 5 Nr. 2 Satz 3 und 4 der Satzung, dass in Tarifangelegenheiten Rechte und Pflichten nur für T-Mitglieder bestehen und OT-Mitglieder in Tarifangelegenheiten kein Stimmrecht haben.

(b) Betrachtet im gesamten Gefüge der Satzungsregelungen dieses Verbandes, die insgesamt nicht durch eine hohe Regelungsdichte geprägt sind, wird mit den Regelungen in § 5 Nr. 2 Satz 3 und 4 der Satzung die erforderliche Kongruenz von Mitentscheidungsrecht und Bindung an die Tarifabschlüsse hinreichend hergestellt.

(aa) Durch den Ausschluss des Stimmrechtes wird verhindert, dass OT-Mitglieder, die in ihrer Funktion als Vorstände der regionalen oder örtlichen Vereinigungen, als Fachbeauftragte oder als Mitglieder des Vorstands nach § 8 Nr. 2 der Satzung der Delegiertenversammlung angehören, an Abstimmungen tarifpolitischer Art teilnehmen.

(bb) Da die Satzung die Einrichtung einer Tarifkommission oder eines tarif- oder sozialpolitischen Beirats nicht vorsieht, bedurfte es auch keiner näheren Regelungen, die die Mitgliedschaft in diesen Organen für OT-Mitglieder ausschließen bzw. den Verlust entsprechender Funktionen regeln.

(cc) Soweit nach § 2 Nr. 1 Buchst. i) der Satzung die Möglichkeit besteht, dass die Mitglieder des Einzelhandelsverbandes Ostwestfalen-Lippe e.V. durch Mitwirkung in den Gremien des Landesverbandes einen unmittelbaren Einfluss auf tarifpolitische Entscheidungen haben, ist durch § 5 Nr. 2 Satz 3 der Satzung hinreichend sichergestellt, dass OT-Mitglieder hiervon ausgeschlossen sind. Aus dem Umkehrschluss dieser Bestimmung ergibt sich, dass den OT-Mitgliedern in Tarifangelegenheiten keine Rechte zustehen.

(dd) § 5 Nr. 2 Satz 3 der Satzung schränkt auch den in § 2 Nr. 1 Buchst. i) geregelten Satzungszweck der Mitarbeit in den Organen und Gremien der Verbandsorganisation - zB Beteiligung am Abschluss von Tarifverträgen in den Gremien des Landesverbandes - im Hinblick auf die OT-Mitglieder ein.

(aaa) Dabei kann offenbleiben, ob die in § 2 Nr. 1 Buchst. i) der Satzung vorgesehene Mitarbeit in den Organen und Gremien der Verbandsorganisation überhaupt unmittelbar durch einzelne Mitglieder des Verbandes erfolgen kann oder ob hierzu lediglich der hauptamtlich tätige Geschäftsführer oder die ehrenamtlich tätigen Mitglieder des Vorstands befugt sind. Selbst wenn man davon ausginge, dass die einzelnen Mitglieder befugt wären, eine derartige Aktivität im Rahmen ihres sich aus dem Mitgliederstatus ergebenden Rechts auf Mitwirkung oder Teilnahme am Vereinsleben wahrzunehmen, wären nach § 5 Nr. 2 Satz 3 der Satzung die OT-Mitglieder von diesem Recht ausgeschlossen.

(bbb) Dies gilt auch, soweit die Mitarbeit in den Organen und Gremien des Landesverbandes, die sich auf die Beteiligung am Abschluss von Tarifverträgen bezieht, von den Mitgliedern des Vorstands wahrgenommen wird. Zwar sind die diesbezüglichen Regelungen in der Satzung eher dürftig, jedoch hängt das für den Gleichlauf von Verantwortlichkeit und Betroffenheit zu verlangende Maß an Differenzierung in den Satzungsregelungen ua. von der Regelungsdichte der Satzung insgesamt ab. Aus der Satzung des Einzelhandelsverbandes ist zu schließen, dass OT-Mitglieder für den Vorstand passiv wahlberechtigt sind. Auch für solche Vorstandsmitglieder gilt indes der in § 5 Nr. 2 Satz 3 der Satzung verankerte Grundsatz, nach dem ihnen in Tarifangelegenheiten keine Rechte und Pflichten zustehen. Hierunter fallen sowohl die Tarifangelegenheiten des Regional- als auch des Landesverbandes. Von den Aufgaben nach § 2 Nr. 1 Buchst. i) der Satzung sind sie damit ausgeschlossen. Insoweit ist es nicht erforderlich, dass der Ausschluss der Rechte von OT-Mitgliedern in Tarifangelegenheiten in jeder einzelnen Norm der Satzung wiederholt wird. § 5 Nr. 2 Satz 3 der Satzung gilt einschränkungslos und damit für alle in der Satzung geregelten Bereiche und Befugnisse.

(ee) Soweit § 2 Nr. 1 Buchst. j) der Satzung die Möglichkeit eröffnen sollte, dass auch OT-Mitglieder beim Abschluss unternehmens- bzw. konzernbezogener Tarifverträge Betreuungs- oder Beratungsaufgaben wahrnehmen können, würde dies zu keiner unzulässigen unmittelbaren Einflussnahme auf das tarifpolitische Geschehen führen. Denn dem Verband oder seinen einzelnen tarifgebundenen Mitgliedern ist es auch nicht verwehrt, sich durch externe Dritte beraten zu lassen, die an die tarifpolitischen Entscheidungen nicht gebunden sind (vgl. Deinert RdA 2007, 83, 86). Eine Verschiebung der Verhandlungsparität ist dadurch nicht zu befürchten.

(ff) Aus dem Umstand, dass die Satzung für Mitglieder mit und ohne Tarifbindung die gleichen Mitgliedsbeiträge vorsieht, ergibt sich nichts anderes. Es ist schon fraglich, ob sich ein außenstehender Dritter auf etwa gleichheitswidrige Beitragspflichten berufen könnte (offengelassen in BAG 18. Juli 2006 - 1 ABR 36/05 - Rn. 58, BAGE 119, 103; 4. Juni 2008 - 4 AZR 419/07 - Rn. 31, AP TVG § 3 Nr. 38 = EzA GG Art. 9 Nr. 95). Jedenfalls ist die Erhebung gleicher Mitgliedsbeiträge für Vollmitglieder und OT-Mitglieder dann gerechtfertigt, wenn die OT-Mitglieder Beratung und Unterstützung bei Verhandlungen über einen Firmentarifvertrag in Anspruch nehmen können (Deinert RdA 2007, 83, 89), wovon vorliegend auszugehen ist, da die in § 5 Nr. 1 Satz 2 und § 2 Nr. 1 Buchst. j) der Satzung genannten Beratungsleistungen nicht auf tarifgebundene Mitglieder beschränkt sind. Der sich aus § 5 Nr. 2 Satz 3 der Satzung ergebende Ausschluss der Rechte der OT-Mitglieder in Tarifangelegenheiten bezieht sich nach seinem Sinn und Zweck nur auf die Tarifangelegenheiten des Regional- und Landesverbandes, nicht jedoch auf die auf den Abschluss eines Firmentarifvertrags gerichteten Aktivitäten der OT-Mitglieder.

(gg) Die Einrichtung oder Verwaltung eines Streik- oder Unterstützungsfonds ist nach der Satzung des Einzelhandelsverbandes Ostwestfalen-Lippe e.V. nicht vorgesehen. Dementsprechend bedurfte es in der Satzung auch keiner weitergehenden Regelung über den Verlust entsprechender Ämter bei der Verwaltung eines derartigen Fonds.

(c) Der Wechsel der Beklagten in den Status der OT-Mitgliedschaft ist auch vereinsrechtlich zum 1. November 2004 wirksam geworden. Nach § 3 Nr. 2 der Verbandssatzung bedarf es für den Statuswechsel eines Antrags des Verbandsmitglieds und eines stattgebenden Vorstandsbeschlusses. Nach den von der Revision nicht mehr angegriffenen bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts (§ 559 Abs. 2 ZPO) lagen diese Voraussetzungen vor. Die Beklagte hat mit Schreiben vom 20. September 2004 einen Antrag auf Wechsel in die OT-Mitgliedschaft gestellt, der durch den Vorstand am 23. September 2004 angenommen worden ist. Unter Einhaltung der in der Satzung für den Wechsel vorgesehenen Mindestfrist von einem Monat zum Ende des Kalendermonats ist die Beklagte daher seit dem 1. November 2004 nur noch OT-Mitglied im Einzelhandelsverband Ostwestfalen-Lippe e.V.

bb) Erst nach diesem Wechsel der Beklagten in die OT-Mitgliedschaft wurde der TV Sonderzahlung 2006 am 10. Februar 2006 abgeschlossen. Demnach ist die Beklagte nicht an den TV Sonderzahlung 2006 gebunden und das Arbeitsverhältnis der Parteien bestimmt sich nicht nach dessen Regelungen.

III. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 1, § 97 ZPO. Einer getrennten Kostenentscheidung für die verschiedenen Instanzen bedarf es nicht, da die sich ergebenden Streitwertunterschiede gering sind.