Gründe

I. Der Kläger, Revisionsbeklagte und Rügeführer (Kläger) wendet sich mit der Anhörungsrüge gegen das Revisionsurteil des Senats vom 18. Dezember 2008 VI R 8/06 (BFH/NV 2009, 382). Das Urteil hatte das Begehren des Klägers, den auf Grundlage tarifvertraglicher Regelungen dem Kläger ausgezahlten Anteil am Troncaufkommen einer Spielbank in Höhe von 3 963,61 € als Trinkgeld steuerfrei zu belassen, abgewiesen.

Der Kläger macht mit der Anhörungsrüge geltend, dass der Bundesfinanzhof (BFH) entscheidenden Vortrag im Revisionsverfahren unberücksichtigt gelassen habe. Dort sei insbesondere darauf hingewiesen worden, dass das Spielbankengesetz des Landes Berlin auf den Kläger keine Anwendung finde, weil er als Kassierer nicht zum spieltechnischen Personal i.S. des § 11 Abs. 3 des Spielbankengesetzes Berlin gehöre. Diesen Vortrag habe der BFH nicht zur Kenntnis genommen und den als Kassierer tätigen Kläger mit einem Croupier gleichgesetzt. Der Kläger sei aber nicht, wie der Croupier, mit dem regelgerechten Ablauf des Spiels an einem Spieltisch befasst, sondern nehme nur Geld ein, wechsele es oder gebe es heraus. Der BFH hätte den Sachverhalt nach § 76 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) weiter aufklären müssen, um dann entscheiden zu können, dass der Kläger zum nichtspieltechnischen Personal i.S. des § 11 Abs. 3 des Spielbankengesetzes Berlin gehöre. Dann hätte sich erwiesen, dass dem Kläger die Annahme von Trinkgeld nicht verboten gewesen sei.

II. Die Anhörungsrüge ist unbegründet. Sie ist deshalb zurückzuweisen (§ 133a Abs. 4 Satz 2 FGO).

1. Der Senat entscheidet über die Anhörungsrüge in der Besetzung von drei Richtern (§ 10 Abs. 3 Halbsatz 2 FGO). Eine Befassung mit fünf Richtern ist bei einer Anhörungsrüge, die sich gegen ein Urteil richtet, das auf Grund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, nicht notwendig (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 17. August 2007 8 C 5/07, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung 2008, 875 zur gleichlautenden Vorschrift des § 10 der Verwaltungsgerichtsordnung).

2. Nach § 133a Abs. 1 Satz 1 FGO ist das gerichtliche Verfahren fortzuführen, wenn ein Rechtsmittel oder ein anderer Rechtsbehelf gegen die Entscheidung nicht gegeben ist und das Gericht den Anspruch des Beteiligten auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat.

Nach der Rechtsauffassung des Senats kam es im Streitfall schon nicht darauf an, ob der Kläger zum spieltechnischen Personal gehörte. Die Frage der Zugehörigkeit zum spieltechnischen Personal war daher nicht i.S. des § 133a FGO entscheidungserheblich. Denn der Senat hat seine Entscheidung nicht allein damit begründet, dass es im Streitfall an der für ein steuerfreies Trinkgeld i.S. des § 3 Nr. 51 des Einkommensteuergesetzes (EStG) typischen persönlichen und unmittelbaren Leistungsbeziehung zwischen dem Arbeitnehmer und dem Dritten gefehlt habe (II. 2. b der Urteilsgründe), sondern auch damit, dass der Kläger die streitigen Zahlungen tatsächlich und rechtlich nicht von einem Dritten, sondern von seinem Arbeitgeber erhalten habe (II. 2. c der Urteilsgründe).

So führte der Senat in seiner Entscheidung aus, dass § 3 Nr. 51 EStG voraussetze, dass die Trinkgelder „dem Arbeitnehmer von Dritten” gegeben würden. Daran fehle es, wenn die Gelder der Dritten auf Grundlage zwingender gesetzlicher Regelungen nicht dem Arbeitnehmer, sondern dem Arbeitgeber überlassen werden, weil dieser sie selbst tatsächlich und von Rechts wegen an- und einnehmen, verwalten und buchungstechnisch erfassen muss.

Das war bei den hier streitigen Geldern der Fall. Denn nach den tatsächlichen und für den BFH bindenden Feststellungen des Finanzgerichts (§ 118 Abs. 2 FGO) hatte der Kläger keine Trinkgelder erhalten, die als übliche Zuwendungen an nicht zum spieltechnischen Personal gehörende Beschäftigte i.S. des § 11 Abs. 3 des Spielbankengesetzes Berlin gelten könnten; der Kläger hatte vielmehr Gelder aus dem Troncaufkommen erhalten. Diese dort gesammelten Gelder sind indessen für alle Arbeitnehmer fremde Gelder, unabhängig davon, ob sie zum spieltechnischen Personal gehören oder nicht. Der Troncinhalt gehört der Spielbank als Arbeitgeber, daran partizipiert der Kläger allein auf Grundlage arbeits- und tarifvertraglicher Ansprüche gegen den Arbeitgeber. Daher wies der Senat auch darauf hin, dass den Arbeitnehmer das Troncaufkommen mangels originärer Berechtigung daran nie als Trinkgeld erreiche.

Wollte der Kläger für sich in Anspruch nehmen, dass § 11 des Spielbankengesetzes Berlin insgesamt für ihn unanwendbar wäre, könnte er am Troncaufkommen möglicherweise gar nicht mehr partizipieren. Denn dann käme zu seinen Gunsten auch nicht § 11 Abs. 2 Satz 2 des Spielbankengesetzes Berlin zur Anwendung, wonach das Troncaufkommen zur Deckung der Personalkosten zu verwenden ist.

Das Vorbringen, der BFH hätte den Sachverhalt nach § 76 Abs. 1 FGO weiter aufklären müssen, ist indessen nicht geeignet, die in § 133a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FGO genannten Voraussetzungen nach § 133a Abs. 2 Satz 5 FGO darzulegen, zumal § 76 Abs. 1 FGO nur die Tatsacheninstanz zur Sachverhaltsaufklärung verpflichtet, im Revisionsverfahren also nicht den BFH.

3. Die Kostenpflicht der Anhörungsrüge folgt aus Nr. 6400 des Kostenverzeichnisses zum Gerichtskostengesetz.