Gründe

I. Der Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) erhielt für seinen Neffen (N) Kindergeld. Die Beklagte und Beschwerdegegnerin (Familienkasse) hob die Kindergeldfestsetzung ab März 2003 auf und forderte bereits ausgezahltes Kindergeld für die Monate März bis Mai 2003 zurück, da N den Haushalt des Klägers bereits zum März 2003 verlassen habe. Das Finanzgericht (FG) wies die nach erfolglosem Einspruchsverfahren erhobene Klage nach Vernehmung des N und der Ehefrau des Klägers ab, da es aufgrund der Einlassung des N davon überzeugt war, dass er jedenfalls ab März 2003 nicht mehr in den Haushalt des Klägers aufgenommen gewesen sei. Die dazu in Widerspruch stehenden Angaben des Klägers und seiner Ehefrau hielt das FG nicht für glaubhaft. Hinsichtlich der Monate April und Mai 2003 sei die Klage auch deshalb unbegründet, weil kein Nachweis dafür erbracht worden sei, dass N sich nach Abbruch seiner Ausbildung im März 2003 als Arbeitsuchender oder als Bewerber um einen Ausbildungsplatz gemeldet habe.

Das FG hatte nach entsprechenden Anträgen beider Parteien N und dann auch die Ehefrau des Klägers beeidigt.

Mit seiner Beschwerde begehrt der Kläger die Nichtzulassung der Revision wegen Verfahrensfehlern (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 der Finanzgerichtsordnung —FGO—). Insbesondere habe das FG die Zeugenaussagen im Urteil überraschend anders bewertet als in der mündlichen Verhandlung. Der Vorsitzende habe seinen —des Klägers— Antrag auf Beeidigung des N zunächst mit der Begründung abgelehnt, den gerade erst aus dem Strafvollzug entlassenen N vor einer weiteren Straftat bewahren zu wollen. Erst als die Familienkasse ebenfalls eine Beeidigung des N beantragt habe, habe der Richter es sich anders überlegt und dann beide Zeugen beeidigt. Aus der Äußerung habe er, der Kläger, entnommen, dass der Richter nach dem Vortrag des N nicht zur Überzeugung gelangt sei, dass N sich im streitigen Zeitraum tatsächlich bei ihm, dem Kläger, aufgehalten habe. Das FG hätte dann nicht nur seine von ihm als Zeugin benannte Ehefrau, sondern auch die weiteren von ihm (schriftsätzlich) benannten Zeugen anhören müssen. Bei richtiger Würdigung des Sachverhalts hätte es erkennen müssen, dass der Familienkasse für März 2003 kein Rückforderungsanspruch zustehe.

II. Die Beschwerde ist unbegründet und wird durch Beschluss zurückgewiesen.

Die Revision ist nicht wegen der gerügten Verfahrensmängel zuzulassen (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO).

1. Das FG hat nicht durch Erlass einer Überraschungsentscheidung den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör (§ 96 Abs. 2 FGO) verletzt.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) ist eine Überraschungsentscheidung anzunehmen, wenn das FG in seinem Urteil ohne vorherigen Hinweis auf einen rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt abstellt, mit dem auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbevollmächtigter nicht zu rechnen brauchte (z.B. BFH-Beschluss vom 27. Oktober 2008 XI B 202/07, BFH/NV 2009, 118, m.w.N.).

Darin, dass das FG seine Entscheidung auf die Aussage des N gestützt hat, liegt keine Überraschungsentscheidung. Zwar konnte die Äußerung des Vorsitzenden, der die Beeidigung zunächst ablehnte, den Eindruck erwecken, er halte die Aussage des N nicht für glaubhaft. Nach der Beeidigung musste der Kläger aber damit rechnen, dass das FG der Aussage des N folgen würde.

2. Eine Verletzung der Sachaufklärungspflicht (§ 76 Abs. 1 FGO) durch das Übergehen von Beweisanträgen kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil der Kläger die unterlassene Zeugenvernehmung in der mündlichen Verhandlung nicht gerügt hat. Auf die Einhaltung des im finanzgerichtlichen Verfahren geltenden Untersuchungsgrundsatzes kann ein Beteiligter —ausdrücklich oder durch Unterlassen einer Rüge— verzichten (§ 155 FGO i.V.m. § 295 ZPO). Ist für ihn erkennbar, dass das FG den vor der mündlichen Verhandlung beantragten Beweis nicht erheben will, und unterlässt er es, dies zu rügen, so hat die unterlassene rechtzeitige Rüge den endgültigen Rügeverlust zur Folge (ständige Rechtsprechung, z.B. Senatsbeschluss vom 12. September 2007 III S 2/07 (PKH), BFH/NV 2008, 81, m.w.N.). Nach dem Protokoll über die mündliche Verhandlung vor dem FG hat die Prozessbevollmächtigte des Klägers weder die Vernehmung der schriftsätzlich benannten Zeugen beantragt noch das Übergehen ihres zuvor schriftsätzlich gestellten Beweisantrages gerügt.