Gründe

I. Die Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) wurden in den Streitjahren (1989 bis 1992) zusammen zur Einkommensteuer veranlagt. Der Kläger erzielte Einkünfte als Nebenerwerbslandwirt. Den Gewinn ermittelte er nach Durchschnittssätzen (§ 13a des Einkommensteuergesetzes —EStG—) für das Wirtschaftsjahr vom 1. Juli bis zum 30. Juni des Folgejahrs. Mit Schreiben vom 3. Mai 1990 erklärten die Kläger gegenüber dem Beklagten und Beschwerdegegner (Finanzamt —FA—) persönlich die Entnahme verschiedener Grundstücke, die bis 1985 verpachtet und anschließend nicht mehr landwirtschaftlich genutzt worden sind.

Das FA zog bei der Einkommensteuerveranlagung 1990 keine Folgerungen aus diesen Entnahmeerklärungen und verwarf den dagegen eingelegten Einspruch als unzulässig, weil die Kläger durch den angefochtenen Bescheid nicht beschwert seien.

Die dagegen gerichtete Klage hatte keinen Erfolg.

Die Revision führte zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Zurückverweisung der Rechtssache an das FG (Senatsurteil vom 17. Januar 2002 IV R 74/99, BFHE 197, 513, BStBl II 2002, 356). Der erkennende Senat ging in der Entscheidung davon aus, dass Grundstücke, die im Anschluss an eine landwirtschaftliche Nutzung verpachtet und nach Ablauf des Pachtverhältnisses nicht wieder aktiv bewirtschaftet worden sind, durch eindeutige Erklärung dem FA gegenüber entnommen werden können.

Während des finanzgerichtlichen Verfahrens kam es zu einer tatsächlichen Verständigung hinsichtlich der Entnahmezeitpunkte und der Höhe der Entnahmegewinne. Auf dieser Grundlage erließ das FA Änderungsbescheide für die Streitjahre. Mit den Steuerfestsetzungen war jeweils die Festsetzung von Nachzahlungszinsen verbunden.

Gegen die Zinsfestsetzung legten die Kläger erfolglos Einspruch ein.

Daneben begehrten sie den Erlass der Zinsen aus Billigkeitsgründen. Antrag und Einspruch hatten ebenfalls keinen Erfolg.

Beide Klagen hat das Finanzgericht (FG) zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden und insgesamt als unbegründet abgewiesen. Das Urteil ist dem Prozessbevollmächtigten 1. Instanz ausweislich der in der Gerichtsakte des FG befindlichen Postzustellungsurkunde am 20. Oktober 2007 zugestellt worden.

Gegen die Nichtzulassung der Revision richtet sich die Beschwerde, die auf die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache, das Vorliegen einer Divergenz sowie eines Verfahrensfehlers gestützt wird.

Die Beschwerde ging am 22. November 2007 per Fax beim Bundesfinanzhof (BFH) ein.

Nachdem die Geschäftsstelle des Senats den Prozessbevollmächtigten auf die Fristversäumnis hingewiesen hatte, begehrte dieser Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Zur Begründung führte er aus, dass nach den Unterlagen des Prozessbevollmächtigten 1. Instanz die Zustellung erst am Montag, dem 22. Oktober 2007 erfolgt sei. Eine Postzustellungsurkunde liege dem Büro nicht vor. Die Rechtsmittelfrist sei von der erfahrenen und entsprechend unterwiesenen Mitarbeiterin L am 22. Oktober 2007 errechnet und der Fristablauf auf den 22. November 2007 notiert worden. Die Fristberechnung sei sodann durch den zuständigen Berufsträger geprüft worden. Wäre beim Posteingang eine Zustellungsurkunde vorhanden gewesen, hätte L diese dem Posteingang beigefügt und die Frist entsprechend vermerkt. L habe strikte Anweisung, Zustellungsnachweise auf Briefkuverts an die Eingangspost anzuklammern. Dies gewährleiste, dass der die Post bearbeitende Berufsträger die Richtigkeit der Fristberechnung überprüfen könne. Es hätte daher ein Kuvert mit einem Zustellungsvermerk mit dem Urteil des FG fest verbunden sein müssen. Dies sei aber nicht der Fall gewesen. Bei dem Zustellungsvermerk müsse es sich daher um ein Versehen handeln. Sollte gleichwohl ein Zustellungsnachweis vorgelegen haben, sei dieser möglicherweise durch ein Kanzleiversehen bei der Posteingangsbearbeitung von der Entscheidung getrennt worden und abhanden gekommen.

II. Die Beschwerde ist unzulässig.

1. Die Beschwerde ist nicht gemäß § 116 Abs. 2 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem BFH eingelegt worden.

Das Urteil vom 11. Oktober 2007 ist dem Prozessbevollmächtigten 1. Instanz am 20. Oktober 2007 zugestellt worden. Ausweislich der Postzustellungsurkunde ist das Urteil nebst dem Protokoll am 20. Oktober 2007 in einem Briefumschlag in den zum Geschäftsraum der Kanzlei des Prozessbevollmächtigten 1. Instanz gehörenden Briefkasten oder in eine ähnliche Vorrichtung eingelegt worden. Des Weiteren ist nach der Postzustellungsurkunde der Tag der Zustellung von dem Zusteller auf dem Umschlag vermerkt worden. Die Frist zur Einlegung der Beschwerde endete damit gemäß § 54 Abs. 2 FGO i.V.m. § 222 Abs. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO) i.V.m. § 187 Abs. 1 und § 188 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) mit Ablauf des 20. November 2007 (Dienstag).

Die erst am 22. November 2007 beim BFH eingegangene Beschwerde ist damit verspätet.

2. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 56 Abs. 1 FGO ist den Klägern nicht zu gewähren, da sie nicht glaubhaft gemacht haben, dass sie ohne Verschulden verhindert waren, die Frist zur Einlegung der Beschwerde einzuhalten. Dabei müssen sich die Kläger das Verschulden des Prozessbevollmächtigten 1. Instanz wie eigenes Verschulden anrechnen lassen (§ 155 FGO i.V.m. § 85 Abs. 2 ZPO).

Das Vorbringen der Kläger, insbesondere unter Berücksichtigung der anwaltlichen Versicherung des Prozessbevollmächtigten 1. Instanz, rechtfertigt nicht die Annahme, dass ein Verschulden der Kläger bzw. des Prozessbevollmächtigten 1. Instanz an der Fristversäumung ausgeschlossen ist.

Die anwaltliche Versicherung, dass sich in den Kanzleiakten keine Zustellungsbescheinigung, insbesondere keine Postzustellungsurkunde befunden habe, ist insoweit schlüssig und nachvollziehbar, als eine Postzustellungsurkunde bereits deshalb nicht vorliegen kann, weil diese regelmäßig, wie auch im Streitfall geschehen, an den Absender, hier die Geschäftsstelle des FG, zwecks Beurkundung der Zustellung zurückgesandt wird (§ 182 Abs. 3 ZPO). Regelmäßig verbleibt bei dem Adressaten lediglich der Briefumschlag, auf dem die Zustellungsart und das Zustellungsdatum vermerkt werden. Ein solcher Nachweis soll bei dem Prozessbevollmächtigten 1. Instanz indes ebenfalls nicht vorliegen bzw. vorgelegen haben. Zwar lässt sich die Nichtvorlage des Briefumschlags noch damit erklären, dass dieser versehentlich von dem übersandten Urteil nebst dem ebenfalls beigefügten Protokoll getrennt wurde und irrtümlich bei der weiteren Bearbeitung des Posteingangs nicht wieder hinzugefügt worden ist. Ein derartiges Büroversehen könnte für sich genommen bei ansonsten ausreichender Organisationskontrolle ein schuldhaftes Verhalten der Prozessbevollmächtigten 1. Instanz allein noch nicht begründen. Im Streitfall hat der mit der Prozessführung beauftragte Prozessbevollmächtigte 1. Instanz indes ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Fristberechnung vom zuständigen Berufsträger (gemeint sind hier ersichtlich die in der Kanzlei tätigen Steuerberater und Rechtsanwälte) geprüft worden ist. Auch hat er ausgeführt, dass die mit der Bearbeitung der Posteingänge betraute Mitarbeiterin L strikt angewiesen worden sei, Zustellungsnachweise auf Briefkuverts an die Eingangspost zu heften. Angesichts dessen ist nicht nachvollziehbar, dass dem Berufsträger im Rahmen der Fristenkontrolle nicht seinerseits das Fehlen eines Zustellungsnachweises aufgefallen ist, er es vielmehr seinerseits unterlassen hat, den genauen Zeitpunkt der Zustellung selbst zu eruieren.

Denn dem fachkundigen Berufsträger musste klar gewesen sein, dass das Urteil zwingend gemäß § 104 Abs. 1 Satz 2 FGO zuzustellen ist. Die Zustellung musste daher gemäß § 53 Abs. 2 FGO i.V.m. §§ 173 ff. ZPO entweder durch Empfangsbekenntnis (§ 174 ZPO), Einschreiben mit Rückschein (§ 175 ZPO) oder Postzustellungsurkunde (§ 176 ZPO) erfolgen. Entsprechend musste auch dem hier in Rede stehenden Urteil ein Zustellungsnachweis (Briefumschlag, Empfangsbekenntnis, Rückschein) oder aber im Rahmen der Erfassung des Posteingangs zumindest ein Vermerk über die Art und den Zeitpunkt der Zustellung beigefügt sein. War dem Urteil, wie von dem Prozessbevollmächtigten 1. Instanz behauptet, aber überhaupt kein Zustellungsnachweis beigefügt, aus dem sich die Art der Zustellung und der Eingang in der Kanzlei entnehmen ließ, war eine Prüfung der Fristberechnung schlichtweg ausgeschlossen. Insoweit konnte der die Fristen überprüfende Berufsträger sich nicht lediglich auf die bloße Überprüfung der Berechnung der Frist beschränken. Da der Zeitpunkt der Zustellung für den Fristbeginn unabdingbar ist, hätte er diesen von sich aus ermitteln müssen. Bei ordnungsgemäßer Fristüberprüfung hätte ihm daher auffallen müssen, dass dem Urteil der zwingend notwendige Zustellungsnachweis nicht beigefügt war. Um etwaigen Fristversäumnissen vorzubeugen, hätte er deshalb von sich aus ggf. durch Rückfrage beim FG etwaigen Zweifeln über die Art und den Zeitpunkt der Zustellung nachgehen müssen.

3. Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass die mit der Beschwerde geltend gemachten Zulassungsgründe nicht vorliegen und die Beschwerde auch aus diesem Grund keinen Erfolg gehabt hätte.

a) Die von der Beschwerde sinngemäß aufgeworfenen Rechtsfragen,

ob Zinsen gemäß § 233a der Abgabenordnung (AO) auch dann festzusetzen sind, wenn der Steuerpflichtige eine zur Nachzahlung führende Steuerfestsetzung beantragt hat und diese zunächst rechtswidrig vom FA unterlassen wurde und dem Steuerpflichtigen hieraus kein Vorteil entstand;

ob das Verhalten des FA nicht vielmehr eine verfassungskonforme Auslegung dahin erfordert, dass die Festsetzung von Zinsen gemäß § 233a AO zu unterbleiben hat;

ob der Gesetzeszweck des § 233a AO darauf gerichtet ist, der Höhe nach fiktive Zinsen abzuschöpfen, oder das Gesetz völlig unabhängig vom konkreten Sachverhalt einen Zinsvorteil fiktiv unterstellt;

sind von der höchstrichterlichen Rechtsprechung bereits hinlänglich geklärt.

Auf den Umstand, ob die Kläger im konkreten Fall tatsächlich keinen oder nur einen geringen Zinsvorteil erzielt haben, kommt es —wie der BFH in ständiger Rechtsprechung verdeutlicht hat— nicht an, weil die Entstehung des Zinsanspruchs dem Grund und der Höhe nach gemäß dem durch die Gesetzesbegründung (BTDrucks 11/2157, S. 194) bestätigten Wortsinn, dem Zusammenhang und dem Zweck des Gesetzes eindeutig unabhängig von der konkreten Einzelfallsituation geregelt ist und, rein objektiv, ergebnisbezogen allein vom Eintritt bestimmter Ereignisse (Fristablauf i.S. des § 233a Abs. 2 AO, Unterschiedsbetrag i.S. des § 233a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 233a Abs. 3 AO) abhängt. Demgemäß hat der BFH klargestellt, dass für die Anwendung des § 233a AO

- die Ursachen und Begleitumstände im Einzelfall unbeachtlich sind (BFH-Urteil vom 5. Juni 1996 X R 234/93, BFHE 180, 240, BStBl II 1996, 503, unter 3.b der Gründe: „... aus welchen Gründen auch immer ..."; s. auch BFH-Urteile vom 20. September 1995 X R 86/94, BFHE 178, 555, BStBl II 1996, 53, unter 2.b aa der Gründe, und vom 12. April 2000 XI R 21/97, BFH/NV 2000, 1178);

- die reine Möglichkeit der Kapitalnutzung (BFH-Entscheidungen vom 25. November 1997 IX R 28/96, BFHE 185, 94, BStBl II 1998, 550, und vom 2. Februar 2001 XI B 91/00, BFH/NV 2001, 1003) bzw. die bloße Verfügbarkeit eines bestimmten Kapitalbetrages (BFH-Urteil in BFH/NV 2000, 1178, 1179) ausreicht;

- die Rechtfertigung für die Entstehung einer solchen steuerlichen Nebenleistung nicht nur im abstrakten Zinsvorteil des Steuerschuldners, sondern auch in einem ebensolchen Nachteil des Steuergläubigers zu sehen ist (BFH-Entscheidungen vom 19. März 1997 I R 7/96, BFHE 182, 293, BStBl II 1997, 446, und in BFH/NV 2001, 1003);

- ein Verschulden prinzipiell irrelevant ist, und zwar auf beiden Seiten des Steuerschuldverhältnisses (s. BFH-Entscheidungen vom 15. April 1999 V R 63/97, BFH/NV 1999, 1392, und vom 30. November 2000 V B 169/00, BFH/NV 2001, 656, 657 einerseits, sowie vom 4. November 1996 I B 67/96, BFH/NV 1997, 458, und vom 3. Mai 2000 II B 124/99, BFH/NV 2000, 1441, 1442 andererseits).

Diese Grundaussagen, die überwiegend in BFH-Entscheidungen zum Billigkeitserlass aus sachlichen Gründen (§§ 163, 227 AO) ergangen sind, sind auch in dem die Rechtmäßigkeit des Zinsbescheids betreffenden Verfahren bedeutsam, weil die Antworten auf die dort zu entscheidenden Fragen der atypischen Fallgestaltung oder des Wertungswiderspruchs im Einzelfall nicht ohne Rückgriff auf die typische Ausgangslage bzw. auf den generellen Gesetzeszweck gefunden werden können (BFH-Beschluss vom 30. Oktober 2001 X B 147/01, BFH/NV 2002, 505). Daraus folgt zugleich, dass für die von den Klägern begehrte verfassungskonforme Auslegung kein Raum besteht.

b) Soweit die Kläger in diesem Zusammenhang eine Abweichung der Vorentscheidung von der Rechtsprechung des BFH geltend machen, fehlt es bereits an der ausreichenden Darlegung und Herausarbeitung der divergierenden Rechtssätze.

c) Die von den Klägern behaupteten Verfahrensfehler liegen nicht vor.

Das Vorbringen der Kläger, das FG habe gegen seine Pflicht zur Gewährung rechtlichen Gehörs verstoßen (Art. 103 Abs. 1 des Grundgesetzes, § 96 Abs. 2 FGO), weil es den Verfahrensbeteiligten nicht ausreichend Gelegenheit gegeben habe, sich zu entscheidungserheblichen Tatsachen und Beweisergebnissen zu äußern und ihre für wesentlich gehaltenen Rechtsansichten vorzutragen, ist nicht hinreichend substantiiert. Wie sich insbesondere aus dem Protokollberichtigungsantrag vom 5. November 2007 ergibt, haben die Kläger ihre Rechtsansichten in der mündlichen Verhandlung umfangreich darlegen können. Im Übrigen können die Kläger mit dieser Rüge nicht mehr gehört werden. Denn bei derartigen verzichtbaren Verfahrensmängeln geht das Rügerecht nicht nur durch ausdrückliche oder konkludente Verzichtserklärung gegenüber dem FG verloren, sondern auch durch rügelose Verhandlung zur Sache und damit das bloße Unterlassen einer rechtzeitigen Rüge (§ 155 FGO i.V.m. § 295 ZPO, vgl. BFH-Beschluss vom 29. Oktober 2002 IV B 98/01, BFH/NV 2003, 326). Dies gilt gleichermaßen für die Rüge der Verletzung der Sachaufklärungspflicht gemäß § 76 Abs. 1 FGO.