Gründe

Die Revision ist nicht begründet. Das Landesarbeitsgericht hat das zweite Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts zu Recht aufgehoben und den Rechtsstreit zur weiteren Verhandlung an das Arbeitsgericht zurückverwiesen.

I. Die Berufung des Beklagten gegen das zweite Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts war zulässig.

1. Der Rechtsstreit ist seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 9. November 2006 gem. § 240 ZPO unterbrochen, denn der Rechtsstreit betrifft die Insolvenzmasse iSv. § 35 Abs. 1 InsO. Das gilt für die Zahlungsanträge ebenso wie für den Feststellungsantrag auf Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses und den Weiterbeschäftigungsantrag.

2. Ein während der Unterbrechung ergangenes Urteil ist nicht nichtig, sondern mit dem statthaften Rechtsmittel angreifbar (BGH 21. Juni 1995 - VIII ZR 224/94 - NJW 1995, 2563; 11. Juli 1984 - VIII ZR 253/83 - WM 1984, 1170; RG 11. April 1916 - II 59/16 - RGZ 88, 206, 208). § 249 Abs. 2 ZPO steht der Wirksamkeit der Berufungseinlegung nicht entgegen. Die durch diese Vorschrift angeordnete Unwirksamkeit von Prozesshandlungen beschränkt sich auf solche, die gegenüber dem Gegner vorzunehmen sind. Rechtsmittel sind jedoch beim Gericht einzulegen. Die Berufung stellt auch keine "in Ansehung der Hauptsache" vorgenommene Rechtshandlung dar, sondern soll lediglich die Unterbrechung des Verfahrens zur Geltung bringen (BAG 24. Januar 2001 - 5 AZR 228/00 - ZInsO 2001, 727, 728; vgl. auch BGH 21. Juni 1995 - VIII ZR 224/94 - AP ZPO § 240 Nr. 4; 16. Januar 1997 - IX ZR 220/96 - NJW 1997, 1445).

3. Der Insolvenzschuldner kann nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gegen ein nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ergangenes Urteil mit einem Rechtsmittel geltend machen, der Rechtsstreit sei infolge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vor Urteilsverkündung nach § 240 ZPO unterbrochen worden, wenn das mit der Sache befasste Gericht diese Rechtsfolge außer Acht gelassen und ein Urteil verkündet hat, durch das der Insolvenzschuldner materiell beschwert ist (vgl. BAG 24. Januar 2001 - 5 AZR 228/00 - ZInsO 2001, 727, 728; zum Konkursverfahren BGH 16. Januar 1997 - IX ZR 220/96 - NJW 1997, 1445; 21. Juni 1995 - VIII ZR 224/94 - AP ZPO § 240 Nr. 4; RG 15. November 1906 - VI 111/06 - RGZ 64, 361, 363). Unerheblich ist, dass während des Insolvenzverfahrens aus diesem Urteil gem. § 89 Abs. 1 InsO grundsätzlich nicht vollstreckt werden darf. Das zeigt sich bereits am Beispiel des Feststellungsurteils, das einer Vollstreckung nicht zugänglich ist. Dennoch kann das Urteil Grundlage für weitere Eingriffe in Rechtspositionen des Verurteilten sein. Ist beispielsweise - wie vorliegend - festgestellt, dass ein Arbeitsverhältnis besteht, kann dies Grundlage für spätere Annahmeverzugsansprüche sein. Im Übrigen können die Insolvenzgläubiger nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens ihre restlichen Forderungen gegen den Schuldner unbeschränkt geltend machen (§ 201 Abs. 1 InsO). Der Beklagte ist daher in Bezug auf die Einlegung der Berufung prozessführungsbefugt gewesen.

4. Der Beklagte hat auch bereits während des Insolvenzverfahrens ein Rechtsschutzbedürfnis für die Anrufung des Berufungsgerichts. Zwar konnte das angefochtene Urteil während der Unterbrechung nicht wirksam zugestellt werden (vgl. Zöller/Greger ZPO 26. Aufl. § 249 Rn. 7). Zudem hat die Unterbrechung des Verfahrens zur Folge, dass der Lauf einer jeden Frist, somit auch der Rechtsmitteleinlegungsfrist, aufhört und nach Beendigung der Unterbrechung von Neuem zu laufen beginnt (§ 249 Abs. 1 ZPO). Soweit aus diesen Gründen vertreten wird, während der Unterbrechung des Verfahrens bestehe kein Rechtsschutzbedürfnis an der Aufhebung des zu Unrecht ergangenen Urteils (OLG Köln 9. März 1998 - 13 U 230/87 - ZIP 1988, 447, 448), ist dem entgegenzuhalten, dass sich bereits aus der Beschwer das Rechtsschutzbedürfnis für die Anrufung der höheren Instanz ergibt (BGH 16. Januar 1997 - IX ZR 220/96 - NJW 1997, 1445; BGH 21. Juni 1968 - IV ZR 594/68 - BGHZ 50, 261, 263; Reichold in Thomas/Putzo 28. Aufl. Vorbem. § 511 ZPO Rn. 17). Der Insolvenzschuldner hat ein schützenswertes Interesse an der Beseitigung des zu Unrecht ergangenen Urteils.

5. Der Prozessbevollmächtigte des Beklagten war zum Zeitpunkt der Berufungseinlegung wirksam bevollmächtigt.

a) Nach § 117 Abs. 1 InsO erlischt allerdings grundsätzlich eine vom Schuldner erteilte Vollmacht, die sich auf das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen bezieht, durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Das gilt auch für entsprechende Prozessvollmachten (MünchKomm/InsO-Ott/Vuia 2. Aufl. § 117 Rn. 8; Marotzke in HK-InsO 4. Aufl. § 117 Rn. 5). Vorliegend hat jedoch die Vollmacht des Prozessbevollmächtigten des Beklagten in Bezug auf die Einlegung der Berufung fortbestanden, weil der unterbrochene Rechtsstreit sachlich nicht weiterbetrieben wurde, sondern nur das gegen § 240 ZPO verstoßende Urteil des Arbeitsgerichts beseitigt werden sollte. Das Landesarbeitsgericht hat § 117 Abs. 1 InsO zu Recht einschränkend ausgelegt.

aa) Nach § 80 Abs. 1 InsO geht durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens das Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter über. Damit verliert der Schuldner grundsätzlich auch die Prozessführungsbefugnis in Bezug auf das insolvenzbefangene Vermögen (Uhlenbruck in Uhlenbruck InsO 12. Aufl. § 80 Rn. 8). Da der Schuldner im Falle eines gegen § 240 ZPO verstoßenden Urteils jedoch noch prozessführungsbefugt und berechtigt ist, das gegen § 240 ZPO verstoßende Urteil zu beseitigen, hat er - ebenso wie der Insolvenzverwalter nach § 80 Abs. 1 InsO - auch das Recht, einen Anwalt mit der Rechtsmitteleinlegung zu beauftragen und diesem eine entsprechende Prozessvollmacht zu erteilen. An dieser Rechtslage hat der neu in die Insolvenzordnung eingefügte § 117 InsO nichts geändert. Wenn der Insolvenzschuldner aber einen Anwalt mit der Rechtsmitteleinlegung zur Beseitigung eines gegen § 240 ZPO verstoßenden Urteils beauftragen kann, ist kein Grund dafür ersichtlich, für solche Fallkonstellationen eine bereits bestehende Prozessvollmacht nicht als fortbestehend zu behandeln. Es bedeutete eine bloße Förmelei, vom Schuldner die Erteilung einer neuen Vollmacht zu fordern.

bb) Eine solche einschränkende Auslegung des § 117 Abs. 1 InsO ist mit dem Sinn und Zweck der Vorschrift vereinbar. Die Regelung wurde in die Insolvenzordnung aufgenommen, weil der Fortbestand von Vollmachten über den Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung hinaus die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters beeinträchtigen kann (Regierungsentwurf BT-Drucks. 12/2443 S. 151). Dieser Sinn- und Zweck zeigt gleichzeitig die Grenzen des § 117 Abs. 1 InsO auf (BFH 11. Oktober 2007 - IV R 52/04 -BFHE 219, 129, zu II C der Gründe). Der Fortbestand der Prozessvollmacht berührt die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters nicht in rechtserheblicher Weise, wenn die Prozessvollmacht ebenso wie die Prozessführungsbefugnis auf das Rechtsmittel gegen ein während der Unterbrechung ergangenes Urteil beschränkt ist. Die Prozessvollmacht dient lediglich dazu, den gesetzmäßigen Zustand wieder herzustellen (vgl. in Bezug auf die Prozessführungsbefugnis BAG 24. Januar 2001 - 5 AZR 228/00 - ZInsO 2001, 727, 728; RG 15. November 1906 - VI 111/06 - RGZ 64, 361, 363). Der Insolvenzverwalter bleibt seinerseits befugt, das gesetzwidrig ergangene Urteil selbst mit Rechtsmitteln anzugreifen (BAG 24. Januar 2001 - 5 AZR 228/00 -aaO; ebenso zur Konkursordnung BGH 16. Januar 1997 - IX ZR 220/96 - NJW 1997, 1445). Sofern der Insolvenzverwalter gegen das gesetzwidrig ergangene Urteil nicht oder noch nicht Rechtsmittel einlegen möchte, kann der Schuldner dem Insolvenzverwalter vorgreifen (vgl. Jaeger/Henckel KO 9. Aufl. § 10 Rn. 65). Hierin liegt jedoch keine erhebliche Beeinträchtigung der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters, weil der Wille des Insolvenzverwalters, einen gesetzwidrigen Zustand aufrecht zu erhalten, nicht schutzwürdig ist.

cc) Die Auffassung der Revision, nach § 117 Abs. 1 InsO sei die Prozessvollmacht erloschen und könne vom Insolvenzschuldner auch nicht mehr neu erteilt werden, würde demgegenüber dazu führen, dass die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Prozessführungsbefugnis des Schuldners ausgehöhlt wird. Denn der Insolvenzschuldner kann ohne bevollmächtigten Rechtsanwalt mangels eigener Postulationsfähigkeit weder im Zivilrechtsweg noch im arbeitsgerichtlichen Verfahren ein zulässiges Rechtsmittel einlegen (§ 78 Abs. 1 ZPO; § 11 Abs. 2 ArbGG). Der Hinweis der Revision, der Prozessbevollmächtigte des Insolvenzschuldners könne vom Insolvenzverwalter nach Insolvenzeröffnung erneut bevollmächtigt werden, berücksichtigt die Interessen des Insolvenzschuldners nur unzureichend. Der Schuldner ist durch ein gegen ihn während der Unterbrechung des Verfahrens zu Unrecht ergangenes Urteil in seiner Rechtsstellung verletzt und gerade deswegen prozessführungsbefugt. Er muss daher die Möglichkeit haben, dieses Urteil zu beseitigen, ohne auf das Wohlwollen des Insolvenzverwalters angewiesen zu sein. Verweist man den Insolvenzschuldner auf den Insolvenzverwalter, wird die Prozessführungsbefugnis des Schuldners sinnentleert. Er wäre in ähnlicher Weise auf die Mitwirkung des Insolvenzverwalters angewiesen, wie wenn die Prozessführungsbefugnis ausschließlich dem Insolvenzverwalter zustünde.

II. Die Berufung des Beklagten war begründet.

1. Das zweite Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts vom 23. November 2006 verstößt gegen § 240 ZPO. Das fehlerhafte Urteil war schon deshalb aufzuheben, weil es während des Verfahrensstillstandes ergangen ist (Stein/Jonas/Roth ZPO 22. Aufl. § 249 Rn. 16; MünchKomm/ZPO-Feiber 2. Aufl. § 249 Rn. 22). Hinzu kommt, dass - wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat - das Arbeitsgericht überhaupt kein zweites Versäumnisurteil erlassen durfte, weil nach dem ersten Versäumnisurteil im zweiten Gütetermin mündlich verhandelt wurde (§ 54 Abs. 1 Satz 1 ArbGG; vgl. Germelmann in Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge ArbGG 6. Aufl. § 54 Rn. 58; Zöller/Herget ZPO 26. Aufl. § 345 Rn. 2). Das Arbeitsgericht hätte - wäre es nicht zu der Unterbrechung gekommen - nur ein weiteres erstes Versäumnisurteil erlassen dürfen.

2. Das Landesarbeitsgericht hat den Rechtsstreit zu Recht gem. § 46 Abs. 2 ArbGG iVm. § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils an das Arbeitsgericht zurückverwiesen. Zwar ist im arbeitsgerichtlichen Verfahren nach § 68 ArbGG eine Zurückverweisung wegen eines Mangels im Verfahren grundsätzlich ausgeschlossen. Etwas anderes gilt jedoch, wenn das Verfahren unter einem Mangel leidet, der in der Berufungsinstanz nicht korrigiert werden kann (LAG Berlin 15. August 2003 - 2 Sa 917/03 - MDR 2003, 1437, 1438; Schwab/Weth/Schwab ArbGG 2. Aufl. § 68 Rn. 38; Germelmann in Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge ArbGG 6. Aufl. § 68 Rn. 4). Ein solcher Verfahrensfehler liegt hier vor. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens konnten in der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht keine wirksamen Sachanträge mehr gestellt werden. Ein Urteil hätte nicht verkündet werden dürfen. Das Urteil konnte auch nicht wirksam zugestellt werden. Durch die Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Arbeitsgericht ist der Rechtsstreit wieder in erster Instanz als unterbrochenes Verfahren anhängig geworden.

III. Der Kläger hat gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.