Gründe

I.

Auf Eigenantrag der Schuldnerin eröffnete das Insolvenzgericht mit Beschluss vom 7. April 2004 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin und bestellte die weitere Beteiligte zu 1 zur Insolvenzverwalterin. In dem Verfahren haben 13 Gläubiger Forderungen angemeldet. Der Wert der Insolvenzmasse betrug 0 Euro. Mit Beschluss vom 29. Juni 2004 setzte das Amtsgericht die Vergütung der Insolvenzverwalterin auf vorläufig 702 € fest.

Die Insolvenzverwalterin hat unter Zurücknahme ihres früheren Antrags sodann verlangt, ihre Vergütung auf 2.940 €, die Auslagen auf 441 € und die Mehrwertsteuer auf 540,96 € festzusetzen, insgesamt 3.921,96 €.

Das Amtsgericht hat die Vergütung der Insolvenzverwalterin mit Beschluss vom 28. Dezember 2004 endgültig auf 1.150 € zuzüglich eines Zuschlags nach § 3 InsVV von 20 % in Höhe von 230 € für die Vorbereitung der Betriebsprüfung, Auslagen von 207 € sowie 16 % Umsatzsteuer von 235,92 € festgesetzt, insgesamt 1.840,92 €. Den weitergehenden Antrag hat es abgewiesen. Die sofortige Beschwerde der Insolvenzverwalterin ist ohne Erfolg geblieben.

Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt die Insolvenzverwalterin ihren Vergütungsantrag in vollem Umfang weiter. Sie macht geltend, die Neuregelung der Mindestvergütung in § 2 Abs. 2 InsVV sei mit Art. 12 Abs. 1 GG und §§ 63, 65 InsO unvereinbar. Außerdem sei ihr ein weiterer Zuschlag von 20 % zuzubilligen, weil sie das Insolvenzgericht gemäß § 8 Abs. 3 InsO mit der Durchführung der Zustellungen beauftragt gehabt habe.

II.

Das Rechtsmittel ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, §§ 6, 7, 64 Abs. 3 InsO) und zulässig (§ 574 Abs. 2 ZPO). Es ist jedoch unbegründet.

1. Die Neuregelung der Mindestvergütung des Insolvenzverwalters in § 2 Abs. 2 InsVV durch die Verordnung zur Änderung der Insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung vom 4. Oktober 2004 (BGBl. I S. 2569) verstößt weder gegen §§ 63, 65 InsO noch gegen Art. 12 Abs. 1 GG. Sie ist deshalb bei der Festsetzung der Vergütung des Insolvenzverwalters anzuwenden. Eine davon abweichende, selbständige Festsetzung der Vergütung des Insolvenzverwalters durch die Insolvenzgerichte ist nicht zulässig.

a) Mit Beschluss vom 15. Januar 2004 (IX ZB 96/03, BGHZ 157, 282; vgl. auch den weiteren Beschluss vom 15. Januar 2004 - IX ZB 46/03, ZIP 2004, 424; BVerfG ZIP 2005, 1694) hat der Senat die Regelung der Mindestvergütung in § 2 Abs. 2 InsVV a.F. für Insolvenzverwalter, die ab 1. Januar 2004 in einem massearmen Insolvenzverfahren bestellt werden, für verfassungswidrig erklärt. Die damals geltende Mindestvergütung von 500 € war bei weitem zu niedrig. Punktuelle Umfragen in den Bezirken der Amtsgerichte Neuruppin, Braunschweig, Dresden und Hamburg hatten ergeben, dass der durchschnittliche Kostenaufwand des Insolvenzverwalters hierdurch nicht gedeckt wurde (BGHZ 157, 282, 291 ff).

Der Bundesgerichtshof hatte deshalb dem Bundesministerium der Justiz aufgegeben, eine verfassungsgemäße Neuregelung zu erlassen. Dieses ist der Aufforderung mit der genannten Verordnung vom 4. Oktober 2004 nachgekommen. Die Neufassung des § 2 Abs. 2 InsVV gilt gemäß § 19 Abs. 1 InsVV für alle ab dem 1. Januar 2004 eröffneten Insolvenzverfahren. Danach beträgt die Mindestvergütung in der Regel mindestens 1.000 €, wenn nicht mehr als zehn Gläubiger ihre Forderung angemeldet haben. Von 11 bis 30 Gläubigern erhöht sich die Vergütung für je angefangene fünf Gläubiger um 150 €. Ab 31 Gläubigern erhöht sich die Vergütung je angefangene fünf Gläubiger um 100 €.

b) Die Neuregelung entspricht der Verordnungsermächtigung in § 65 InsO in Verbindung mit § 63 InsO. Sie verstößt nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG (Keller NZI 2005, 23, 29; Wimmer, ZInsO 2004, 1006; a.A. Blersch, ZIP 2004, 2311, 2316).

Die nunmehr vorgesehene Staffelvergütung nach der Zahl der Gläubiger, die Forderungen angemeldet haben, hält sich entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde im Rahmen der Ermächtigungsgrundlage für die Verordnung und verstößt nicht gegen die Vorgaben in der Senatsrechtsprechung zur Festlegung der Mindestvergütung.

aa) Nach § 63 InsO hat der Insolvenzverwalter Anspruch auf Vergütung für seine Geschäftsführung und auf Erstattung angemessener Auslagen. Diese Norm ist verfassungsgemäß dahin auszulegen, dass die dem Insolvenzverwalter zustehende Vergütung insgesamt eine seiner Qualifikation und Tätigkeit angemessenen Umfang erreichen muss. Deshalb muss für massearme Verfahren in der nach § 65 InsO zu erlassenden Verordnung eine Mindestvergütung vorgesehen werden, die für Verfahren dieser Art den im Durchschnitt entstehenden Bearbeitungsaufwand im Wesentlichen auskömmlich entgilt (vgl. BGHZ 157, 282, 287 ff, 291).

Dabei gebietet der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht, die Tätigkeit des Insolvenzverwalters in jedem Einzelfall kostendeckend und angemessen zu vergüten. Es ist vielmehr auch der Grundsatz der Querfinanzierung zu berücksichtigen. Deshalb ist es rechtlich nicht geboten, für jeden Einzelfall eine ausreichende Vergütung zu gewährleisten und dem Verwalter den allgemeinen Einwand einer im Vergleich zum konkret erforderlichen Aufwand unangemessenen Vergütung zu ermöglichen. Allerdings kann der Gesichtspunkt der Querfinanzierung - nicht gedeckte Kosten und Gewinnausfälle bei massearmen Verfahren werden durch lukrative massereiche Verfahren kompensiert - nur noch eingeschränkt Berücksichtigung finden, weil die massearmen Verfahren die überwiegende Zahl aller Verfahren darstellen. Deshalb muss ein wirtschaftlicher Ausgleich im Wesentlichen, wenn auch nicht vollständig, bereits innerhalb der massearmen Verfahren erreicht werden. Nicht für jedes, wohl aber für den Durchschnitt dieser Verfahren insgesamt muss eine auskömmliche Vergütung zu erzielen sein (vgl. BGHZ 157, 282, 288 ff).

bb) Bei der Neuregelung der Mindestvergütung hat der Verordnungsgeber repräsentative Erhebungen über den Tätigkeitsaufwand der Insolvenzverwalter zugrunde gelegt. Die dem Senat bei seinen Beschlüssen vom 15. Januar 2004 zur Verfügung stehenden Unterlagen waren insoweit nur bedingt aussagekräftig und ließen lediglich den Schluss darauf zu, dass die alte Regelung der Mindestvergütung nicht auskömmlich war. Sie genügten dagegen nicht als Grundlage für eine Neuregelung.

Der Verordnungsgeber hat ausweislich der Begründung für die Neuregelung (abgedruckt z.B. in ZIP 2004, 1927 ff) seinen Festsetzungen die Ergebnisse zweier rechtstatsächlicher Gutachten zum zeitlichen Aufwand von Insolvenzverwaltern und Treuhändern in masselosen Verfahren zugrunde gelegt. Die Untersuchungen stammen von Prof. Dr. Hommerich und vom Institut für freie Berufe, IFB. Beide Gutachten waren anlässlich der erforderlichen Neuregelung in Auftrag gegeben worden. Ihnen liegen schriftliche Befragungen von Insolvenzverwaltern zugrunde. Umfassende Zeitbudgetuntersuchungen sind allerdings nicht durchgeführt worden. Grundlage war vielmehr die Selbsteinschätzung der Insolvenzverwalter und Treuhänder.

Bedenken, diese Untersuchungen der rechtlichen Überprüfung der Neuregelung zugrunde zu legen, bestehen nicht. Weitergehende Untersuchungen stehen nicht zur Verfügung.

cc) Die Festlegung einer Mindestvergütung, die am Durchschnitt des entstehenden Bearbeitungsaufwandes ausgerichtet ist, erfordert nicht, dass für alle Verfahren eine einheitliche Mindestvergütung festgelegt wird. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ergibt sich derartiges auch nicht aus den Senatsbeschlüssen vom 15. Januar 2004. Dem Verordnungsgeber war es möglich, die Mindestvergütung in typisierender Weise nach dem bestehenden Bearbeitungsaufwand zu staffeln. Als sachliches Abgrenzungskriterium ist hierbei die Zahl der Gläubiger, die Forderungen zur Tabelle angemeldet haben, geeignet. Nach den eingeholten Untersuchungen hängt der zeitliche Aufwand mit der Zahl der Insolvenzgläubiger zusammen. Der Verordnungsgeber hat anhand dieser Untersuchungen dargelegt, dass die Zahl der Gläubiger in den Verfahren stark schwankt. Bei den masselosen Insolvenzverfahren variierte ihre Zahl nach der Untersuchung von Prof. Hommerich zwischen sieben und 80. Sowohl nach dem getrimmten Mittel (nur der Wertbereich zwischen 5 % und 95 %) als auch nach dem Median ist danach im Durchschnitt von 29 Gläubigern auszugehen. Die Untersuchung des Instituts für Freie Berufe (IFB) hatte lediglich angegeben, dass die durchschnittliche Gläubigerzahl im Jahre 2003 34,6 betrug. Das Bundesministerium der Justiz hat daraus eine durchschnittliche Gläubigerzahl von 30 abgeleitet (aaO S. 1929). Das ist nicht zu beanstanden und hält sich im Rahmen des dem Verordnungsgeber zustehenden tatsächlichen Einschätzungsspielraums.

Die vom Verordnungsgeber zugrunde gelegte Staffelung der Mindestvergütung beruht zwar ausweislich der amtlichen Begründung nicht auf einer konkreten Untersuchung des Zeitaufwandes nach den einzelnen in der Vergütungsstaffelung festgesetzten Gläubigerzahlen. Eine sachlich unangemessene Differenzierung lässt sich aber jedenfalls nicht feststellen, weil nach den durchgeführten Untersuchungen jedenfalls feststeht, dass die Zahl der Gläubiger für den Arbeitsaufwand von erheblicher Bedeutung ist (für die Unbedenklichkeit der Staffelung nach Gläubigerzahlen z.B. Keller, ZVI 2004, 569, 576; Graeber, ZInsO 2004, 1010, 1011).

Es mag sein, dass für eine Differenzierung auch andere Anknüpfungstatsachen in Betracht gekommen wären, etwa die Zahl der angemeldeten Forderungen (so etwa Blersch, ZIP 2004, 2311, 2313, 2317) oder die Zahl der ermittelten Gläubiger, auch soweit sie keine Forderungen angemeldet haben. Zwingend ist dies jedoch keineswegs, zumal für solche Differenzierungen keine aussagekräftigen Untersuchungen vorliegen. Die für den Arbeitsaufwand erhebliche Größe der Kooperationsbereitschaft des Schuldners (vgl. AG Hamburg ZInsO 2005, 256, 259) ist dabei entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde keine messbare Größe, die einer pauschalierenden Festsetzung der Mindestvergütung zugrunde gelegt werden könnte.

dd) Soweit sich die Rechtsbeschwerde darauf beruft, dass die vorgesehene Staffelung in der Realität keine Grundlage finde und den tatsächlichen Feststellungen des Amtsgerichts Hamburg (ZInsO 2005, 256 ff) widerspreche, wonach in Verbraucherinsolvenzverfahren bei einem einzigen Verwalterbüro in Hamburg, wenn auch auf der Grundlage von 506 Verfahren, sich eine durchschnittliche Gläubigerzahl von lediglich 6,57 und ein durchschnittlicher Bearbeitungsaufwand von 6 Stunden für den Treuhänder und 10 Stunden für den Sachbearbeiter ergebe, steht dies im Widerspruch zu den vom Bundesministerium der Justiz zugrunde gelegten repräsentativen Erhebungen. Das Ergebnis mag für einen Verwalter in Hamburg zutreffend sein. Die Untersuchung der Verfahren eines einzigen Verwalters hat aber keinen Aussagewert, der bundesweite Rückschlüsse zuließe, wie sie für eine Verordnung zugrunde zu legen sind. Jedenfalls lässt sich daraus nichts Zuverlässiges dafür ableiten, dass die vom Verordnungsgeber zugrunde gelegten Untersuchungen unzutreffend wären.

ee) Die Rechtsbeschwerde macht geltend, dass die Neuregelung des § 2 Abs. 2 InsVV verfassungswidrig sei, weil die Vergütung, die für Verfahren mit der vom Verordnungsgeber aus beiden Untersuchungen ermittelten durchschnittlichen Zahl von 30 Gläubigern vorgesehen ist, hinter dem vom Verordnungsgeber selbst ermittelten Bearbeitungsaufwand zurückbleibe. Lege man insoweit wie bei der Gläubigerzahl die Mittelwerte beider Untersuchungen zugrunde, gelange man auf der Grundlage der Stundensätze des § 19 ZwVwV zu einer Vergütung von 2.100 €. Lege man wie der Verordnungsgeber die geringeren Zeitangaben in der Untersuchung von Prof. Hommerich zugrunde und runde diese auf 29 Stunden ab, von denen 11 auf den Verwalter und 18 auf einen qualifizierten Mitarbeiter entfielen, ergebe sich eine angemessene Vergütung von 1.675 €. § 2 Abs. 2 InsVV sehe aber für diesen Fall lediglich eine Vergütung von 1.600 € vor. Der Verordnungsgeber habe diese Differenz erkannt und ausdrücklich erwähnt. Gleichwohl sei eine Rechtfertigung für die Unterschreitung der nach dem durchschnittlichen Mindestaufwand angemessenen Vergütung nicht ersichtlich (vgl. auch AG Potsdam ZInsO 2005, 38, 39; AG Hamburg ZInsO 2005, 256, 258, je zur Problematik bei § 13 Abs. 1 InsVV). Da der Verordnungsgeber diese Vergütung für den durchschnittlichen Fall mit 30 Gläubigern als Ausgangspunkt für die anderen Vergütungsstufen gewählt habe, erfasse diese Unangemessenheit die Regelung insgesamt.

Auch dieser Einwand greift nicht durch. Zutreffend ist, dass der Verordnungsgeber bei der Feststellung des Tätigkeitsaufwandes des Verwalters wesentlich das von ihm in Auftrag gegebene Gutachten von Prof. Hommerich zugrunde gelegt hat. Beide Untersuchungen wiesen hier gravierende Unterschiede auf. In der IFB-Untersuchung wurde der Zeitaufwand höher, nämlich für den Verwalter mit 18,42 Stunden angegeben. Der Verordnungsgeber erklärt diese erhöhten Stundenzahlen mit bedenklichen Erhebungsmethoden im Hinblick auf kleinschrittige Zuordnungen des Tätigkeitsaufwandes.

Aus der Untersuchung von Prof. Hommerich ergab sich, dass wenige Fälle den Durchschnitt erheblich anhoben. Nach seiner Untersuchung lag das 5 % getrimmte Mittel bei 680 Minuten, der Median bei 585 Minuten. Das arithmetische Mittel lag bei 721 Minuten. Im Hinblick auf die IFB-Untersuchung hat der Verordnungsgeber sich dafür entschieden, das 5 % getrimmte Mittel aus der Untersuchung von Prof. Hommerich zugrunde zu legen. Das entspricht leicht abgerundet 11 Stunden.

Bei dem durchschnittlichen Arbeitsaufwand der Sachbearbeiter kamen beide Untersuchungen zu dem annähernd gleichen Ergebnis von ca. 18 Stunden (bei Prof. Hommerich das 5 % getrimmte Mittel zu 1.089 Minuten = 18,15 Stunden; die IFB-Untersuchung zu 18,32 Stunden; vgl. die Verordnungsbegründung aaO S. 1929 f).

Es bestehen keine Bedenken, dass der Verordnungsgeber diese danach im Rahmen seines Beurteilungsspielraumes ermittelten Werte seiner Festsetzung der Mindestvergütung zugrunde gelegt hat.

Zu den Vergütungssätzen des § 19 ZwVwV, die auch der Senat bei masselosen Verfahren für angemessen hält (vgl. BGHZ 157, 282, 294), ergibt sich daraus eine Vergütung von 1.675 €. Die Verordnung billigt eine Vergütung von 1.600 € zu. Die Begründung rechtfertigt diese Abweichung nicht gesondert, sondern hält sie für ein annähernd gleiches Ergebnis.

Allein aus dieser Abweichung (1.600 € statt 1.675 €) lässt sich eine Verfassungswidrigkeit der Regelung nicht ableiten. Zum einen beträgt die Abweichung lediglich 4 %. Zum anderen durfte der Verordnungsgeber bei der vorgenommenen Abrundung berücksichtigen, dass die zugrunde gelegten Untersuchungen ausschließlich auf den Angaben von Insolvenzverwaltern beruhten, ohne dass diese im Einzelnen durch Zeitbudgetuntersuchungen verifiziert worden wären. Deshalb konnte davon ausgegangen werden, dass die zugrunde gelegten Angaben eher zugunsten der Verwalter und Treuhänder ausgefallen waren (vgl. BGHZ 157, 282, 293).

2. Soweit das Beschwerdegericht den beantragten Zuschlag von 20 % wegen der Übertragung der Zustellungen nach § 8 Abs. 3 InsO versagt hat, ist die Entscheidung im Ergebnis zutreffend.

Das Landgericht hat die beantragte Festsetzung des Zuschlags mit der Begründung abgelehnt, dass durch die Neuregelung der Mindestvergütung die Höhe der Vergütung sich nach der Zahl der Gläubiger richte und die Zustellungen damit bereits mitvergütet seien. Das ist unzutreffend.

Die Erledigung der dem Insolvenzverwalter gemäß § 8 Abs. 3 InsO aufgetragenen Zustellungen kann einen Zuschlag entsprechend § 3 Abs. 1 InsVV rechtfertigen (BGH, Beschl. v. 22. Juli 2004 - IX ZB 222/03, ZIP 2004, 1822; v. 21. Dezember 2006 - IX ZB 129/05, ZIP 2007, 440, 442 m.w.Nachw.). Denn das Insolvenzgericht hat ihm zur eigenen Entlastung zusätzliche, dem Verwalter kraft Gesetzes nicht obliegende Aufgaben übertragen. Deren Erledigung darf jedenfalls dann, wenn sie einen nicht unerheblichen Mehraufwand erfordert, nicht unvergütet bleiben. Mit dem Zuschlag wird der personelle Bearbeitungsaufwand vergütet. Dadurch wird der Grundsatz gewahrt, dass der Staat für die Erledigung von im öffentlichen Interesse liegenden Aufgaben Staatsbürger im Rahmen ihrer Berufstätigkeit nicht ohne angemessene Vergütung in Anspruch nehmen darf (BGHZ 157, 282, 288; BGH, Beschl. v. 21. Dezember 2006 aaO).

Dass die Mindestvergütung nach der Zahl der Gläubiger gestaffelt ist, steht einem Zuschlag nach diesen Grundsätzen nicht entgegen, weil hierdurch grundsätzlich nur die Regeltätigkeit vergütet wird.

Für die Gewährung eines Vergütungszuschlages ist allerdings zu verlangen, dass durch die Übertragung der Zustellungen ein ins Gewicht fallender Mehraufwand bewirkt worden ist. Im Allgemeinen ist dies dann der Fall, wenn der Insolvenzverwalter mindestens 100 Zustellungen hat besorgen müssen (BGH, Beschl. v. 21. Dezember 2006 aaO). Da die Insolvenzverwalterin hier geltend macht, sie habe 35 Zustellungen besorgen müssen, ist dieser Schwellenwert nicht erreicht.