Oberfinanzdirektion Münster - Kurzinfo ESt 7/2008

Feststellung von Verlusten aus privaten Veräußerungsgeschäften im Sinne des § 23 EStG gem. § 23 Abs. 3 Satz 8 i.V.m. § 10d Abs. 4 EStG

zur Feststellungsfrist bei der Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags nach § 10d Abs. 4 EStG(BStBl 2007 I S. 825)

Nachdem der ( BStBl 2007 II S. 158, Az. IX R 21/04) entschieden hat, dass ein gesondertes Feststellungsverfahren nach der Vorschrift des § 23 EStG a.F. über die Verrechenbarkeit von Verlusten nicht vorgesehen sei, sondern hierüber vielmehr im Jahr der Verrechnung zu entscheiden ist, wurde § 23 Abs. 3 EStG durch das JStG 2007 vom um einen Halbsatz ergänzt: „§ 10d Abs. 4 EStG gilt entsprechend”. Die Neuregelung ist nach § 52 Abs. 39 S. 7 EStG i.d.F. des JStG 2007 „… auch in den Fällen anzuwenden, in denen am die Feststellungsfrist noch nicht abgelaufen ist”.

Aus dem Verweis auf § 10d Abs. 4 EStG in § 23 Abs. 3 S. 8 EStG n.F. ergibt sich, dass die Grundsätze für die Berechnung der Feststellungsfrist lt. (a.a.O.) entsprechend anzuwenden sind, mit der Maßgabe, dass anstelle des Inkrafttretens des JStG als Abgrenzungsstichtag für die Antragstellung der entscheidend ist (insoweit unterscheiden sich die Anwendungsregelungen der jeweiligen Neufassung durch das JStG 2007 zu § 10d Abs. 4 EStG und zu § 23 Abs. 3 EStG). Im Übrigen wird ergänzend zu dem BMF-Schreiben auf die Kurzinformation ESt 03/2008 (Ms) verwiesen.

Demnach ist die nachträgliche Feststellung von Veräußerungsverlusten wegen Ablaufs der Feststellungsfrist nach Verwaltungsauffassung in allen Fällen abzulehnen, in denen

  • die Feststellungsfrist – ohne Berücksichtigung des § 181 Abs. 5 AO – vor dem abgelaufen war,

  • die Erklärung zur Verlustfeststellung nach Ablauf der Feststellungsfrist eingegangen ist und

  • für den Veranlagungszeitraum, auf dessen Schluss die Verlustfeststellung durchzuführen war, Festsetzungsverjährung eingetreten war.

Eine Berücksichtigung der Veräußerungsverluste im Abzugsjahr ohne die vorherige gesonderte Feststellung im Jahr der Verlustentstehung ist nicht möglich. Lt. ist eine in der Vergangenheit angelaufene Feststellungsfrist zunächst unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Vorschriften einschließlich des § 181 Abs. 5 AO zu bestimmen. Mit dem in der aktuellen Fassung vom angefügten § 52 Abs. 25 Satz 5 EStG wurde der Lauf der Feststellungsfristen, soweit sie ausschließlich auf Grund der Wirkung des § 181 Abs. 5 AO nicht abgelaufen waren, im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Jahressteuergesetzes 2007 kraft Gesetz beendet. Dies hat zur Folge, dass durch die Änderung des § 23 EStG auch in allen in der Vergangenheit liegenden Fällen eine Feststellung des verbleibenden Veräußerungsverlustes erforderlich ist.

Wie in der Kurzinformation ESt 03/2008 (Ms) dargestellt, ist jedoch zur Frage der unzulässigen Rückwirkung beim BFH u.a. unter dem Az. IX R 86/07 ein Verfahren anhängig. Einsprüche gegen die Ablehnung der Verlustfeststellung gem. § 363 Abs. 2 S. 2 AO können daher ruhen.

Ist die nachträgliche Verlustfeststellung nicht schon wegen des Ablaufs der Feststellungsfrist abzulehnen, so ist zu prüfen, ob diese ggf. gem. § 10d Abs. 4 S. 4 u. 5 EStG abzulehnen ist, weil in dem bestandskräftigen Einkommensteuerbescheid des Verlustentstehungszeitraumes bisher keine bzw. von der beantragten Verlustfeststellung abweichende Einkünfte i.S.v. § 23 EStG berücksichtigt sind.

Einsprüche, die sich in diesen Fällen gegen die Ablehnung der Verlustfeststellung richten können im Hinblick auf die beim BFH unter dem Az. IX R 44/07 bzw. XI R 42/06 anhängigen Verfahren ruhen.

Oberfinanzdirektion Münster v. - Kurzinfo ESt 7/2008

Fundstelle(n):
[XAAAC-72365]

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