Gründe

A. Die Revision ist insgesamt zulässig. Ihre Begründung, die Zahlungsansprüche seien verfallen, erstreckt sich auch auf den Feststellungsantrag.

Insofern bedurfte es keiner weiteren Begründung nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO. Die Grundlage der Schadensersatzpflicht entfällt, wenn die Vergütungsansprüche verfallen sind.

B. Die Revision ist nicht begründet. Die Vorinstanzen haben den Klageanträgen zu Recht stattgegeben. Insoweit bedarf es lediglich einzelner Klarstellungen.

I. Die Klageansprüche sind entstanden.

1. Die Beklagte schuldete die Bruttovergütung iHv. 5.368,56 Euro/Monat für die Jahre 2003 und 2004, insgesamt 128.845,44 Euro, abzüglich des Arbeitslosengeldes gemäß den §§ 611, 615 BGB. Die Voraussetzungen des Anspruchs, Bestand des Arbeitsverhältnisses und Annahmeverzug der Beklagten, sind zwischen den Parteien nicht streitig. Der Zinsanspruch beruht auf § 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, § 288 Abs. 1 BGB.

2. Entsprechendes gilt für die vermögenswirksamen Leistungen iHv. 957,12 Euro (24 x 39,88 Euro). Es handelt sich hierbei um Arbeitsvergütung und damit nicht um eine Netto-, sondern um eine Bruttoforderung. Für die Annahme einer Nettoforderung fehlt es an schlüssigem Vortrag. Vielmehr hat das Landesarbeitsgericht ausdrücklich eine Bruttoleistung festgestellt. Der Kläger konnte auch Zahlung an sich selbst verlangen, da er den Betrag selbst auf sein Bausparkonto gezahlt hat. Der Zinsanspruch beruht auf § 291 BGB. Zinsen werden iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz geschuldet.

3. Die beanspruchten Beitragszahlungen iHv. jeweils 1.758,03 Euro für die Jahre 2003 und 2004 stellen ebenfalls nicht Netto-, sondern Bruttoforderungen dar. Sie sind als Teil des Bruttoarbeitseinkommens geschuldet, vom Kläger zu versteuern und aus dem sich ergebenden Nettoeinkommen an die Lebensversicherung abzuführen. Da der Kläger die Beitragszahlung zur Vermeidung weiterer Schäden selbst vorgenommen hat, steht ihm der entsprechende Ersatz als Bruttoanspruch zu.

Gegen die Verurteilung zum Verzugsschadensersatz iHv. 2 x 3,60 Euro (abzugsfrei) wegen der Mahngebühren hat die Beklagte keine Einwendungen erhoben. Der Anspruch ist nach den §§ 280, 286 BGB gerechtfertigt. Die Zinsforderung beruht auf § 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, § 288 Abs. 1 BGB.

4. Mit dem Feststellungsantrag verlangt der Kläger den aus der verspäteten Zahlung resultierenden Steuerschaden. Das entspricht der Antragsbegründung und der Erläuterung durch den Kläger in der Revisionsverhandlung. Der Antrag ist nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Der Kläger hat ein rechtliches Interesse daran, dass das Rechtsverhältnis alsbald festgestellt werde. Ein Steuerschaden ist möglich und kann erst nach Zahlung der rückständigen Vergütung beziffert werden. Der Zahlungsverzug gem. § 286 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 3 BGB hängt allein von dem Verfall oder der Verwirkung der Vergütungsansprüche ab. Die übrigen Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs sind unstreitig.

II. Die Klageansprüche sind nicht erloschen.

1. Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis richtig und mit im Wesentlichen zutreffender Begründung erkannt, dass die Ansprüche nicht verfallen sind.

a) Der Kläger hat die Verfallfrist in Nr. 10.1 des Arbeitsvertrags gewahrt.

Die im Oktober 2002 erhobene Kündigungsschutzklage wurde der geforderten Schriftform gerecht und beinhaltete die wirksame Geltendmachung der Ansprüche aus Annahmeverzug. Die Beklagte musste erkennen, dass der Kläger nicht nur den Bestand des Arbeitsverhältnisses, sondern auch die durch die Kündigung bedrohten regelmäßig fällig werdenden Einzelansprüche aus dem Arbeitsverhältnis sichern wollte (vgl. nur Senat 26. April 2006 - 5 AZR 403/05 -BAGE 118, 60, 62 mwN zur ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts). Das betrifft die monatlich zu zahlende Vergütung einschl. der vermögenswirksamen Leistungen ebenso wie die jährliche Beitragszahlung zur Lebensversicherung des Klägers. Es bedurfte in diesem Zusammenhang nicht regelmäßiger Geltendmachungsakte jeweils nach Eintritt der Fälligkeit.

b) Ein Verfall der Annahmeverzugsansprüche ist nicht auf Grund der weiteren Verfallfrist in Nr. 10.2 des Arbeitsvertrags eingetreten.

aa) Es kann dahingestellt bleiben, ob der Kläger diese Frist gewahrt hat (vgl. Senat 26. April 2006 - 5 AZR 403/05 - BAGE 118, 60, 63 f.).

bb) Das Unterbleiben der rechtzeitigen gerichtlichen Geltendmachung ist jedenfalls unschädlich. Die Bestimmung der Nr. 10.2 des Arbeitsvertrags ist gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB insgesamt unwirksam und findet keine Anwendung. Vielmehr gilt nach § 306 Abs. 2 BGB allein das gesetzliche Verjährungsrecht.

(1) Bei Nr. 10.2 des Arbeitsvertrags handelt es sich unstreitig um von der Arbeitgeberin gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. § 305 Abs. 1 BGB.

(2) Die Bestimmung stellt eine von Rechtsvorschriften abweichende Regelung dar (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB); denn gesetzlich bleiben Ansprüche abgesehen von einer Verwirkung (§ 242 BGB) erhalten und sind nur im Rahmen des Verjährungsrechts geltend zu machen. Die Klausel entspricht auch nicht einer tariflichen Bestimmung oder anderen Norm iSd. § 310 Abs. 4 Satz 3 BGB, die auf das Arbeitsverhältnis der Parteien unmittelbar Anwendung finden kann (vgl. Senat 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - BAGE 115, 19, 22; 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - BAGE 116, 66, 71, 72 f.).

(3) Die Bestimmung ist gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Die Frist für die gerichtliche Geltendmachung ist mit zwei Monaten unangemessen kurz.

Eine einzelvertragliche Ausschlussfrist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, welche die gerichtliche Geltendmachung aller Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis innerhalb einer Frist von weniger als drei Monaten ab Fälligkeit verlangt, benachteiligt den Vertragspartner des Verwenders unangemessen entgegen den Geboten von Treu und Glauben (Senat 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - BAGE 115, 19, 26 f.). Sie ist mit wesentlichen Grundgedanken des gesetzlichen Verjährungsrechts nicht zu vereinbaren (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) und schränkt wesentliche Rechte, die sich aus der Natur des Arbeitsvertrags ergeben, so ein, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist (§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB). An dieser Rechtsprechung (vgl. dazu ausführlich Senat 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - BAGE 116, 66, 73 ff.) hält der Senat fest.

(4) Die Unwirksamkeit der Ausschlussklausel führt auch unter Berücksichtigung der Besonderheiten bei Altverträgen zu ihrem ersatzlosen Wegfall bei Aufrechterhaltung des Arbeitsvertrags im Übrigen (§ 306 Abs. 1 und 2 BGB).

Sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, ist nach § 306 Abs. 2 BGB das (dispositive) Gesetz maßgebend. Ist der Gegenstand der unwirksamen Vereinbarung nicht gesetzlich geregelt, kommt es darauf an, ob ein ersatzloser Wegfall der unwirksamen Klausel eine sachgerechte Lösung darstellt. Scheidet diese Möglichkeit aus, ist zu prüfen, ob nach den anerkannten Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung eine Ersatzregelung gefunden werden kann (Senat 25. April 2007 - 5 AZR 627/06 -Rn. 26, AP BGB § 308 Nr. 7 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 20 mwN).

Eine sog. geltungserhaltende Reduktion ist im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht vorgesehen (Senat 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - BAGE 116, 66, 76; 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - BAGE 115, 19, 27; BAG 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - BAGE 110, 8, 26; BGH 17. Mai 1982 - VII ZR 316/81 - BGHZ 84, 109, 116; 25. Juni 2003 - VIII ZR 344/02 -NJW 2003, 2899 f., zu II 2 der Gründe). Der Gesetzgeber hat sich mit Art. 229 § 5 EGBGB für die Anwendbarkeit der §§ 305 ff. BGB auch auf Verträge entschieden, die bei ihrem Abschluss noch nicht dem Anwendungsbereich des Rechts Allgemeiner Geschäftsbedingungen unterfielen. Durch die Überleitungsvorschrift war den Arbeitsvertragsparteien ein zeitlicher Spielraum eröffnet, sich auf die geänderte rechtliche Lage einzustellen. Die Vertragsparteien können nicht davon ausgehen, dass die rechtliche Beurteilung einzelner Vertragsregelungen während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses unverändert bleibt. Ein etwaiges Vertrauen des Verwenders darauf, zu kurze und damit unwirksam gewordene Ausschlussfristen würden generell auf das gerade noch zulässige Maß verlängert, wäre nicht berechtigt und nicht schützenswert.

Der Senat hat darüber hinaus bei Altverträgen zur Schließung der sich aus der Anwendung des AGB-Rechts ergebenden Lücken auf die ergänzende Vertragsauslegung zurückgegriffen, weil die Klausel nur deshalb unwirksam war, weil sie in formeller Hinsicht den neuen Anforderungen nicht genügte (vgl. 11. Oktober 2006 - 5 AZR 721/05 - Rn. 34, AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 6; 12. Januar 2005 - 5 AZR 364/04 - BAGE 113, 140, 147 f.). Die ergänzende Vertragsauslegung bietet die Möglichkeit einer flexiblen Korrektur, wenn der Wegfall der unwirksamen Klausel sich nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lässt und zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht in vertretbarer Weise Rechnung trägt. Sie setzt voraus, dass die Gesetzeslage ohne eine Ergänzung des Vertrags keine angemessene, den typischen Interessen der Vertragsparteien Rechnung tragende Lösung bietet. An die Stelle der Klausel tritt die Gestaltung, die die Parteien bei einer angemessenen Abwägung der beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn ihnen die Unwirksamkeit der Geschäftsbedingung bekannt gewesen wäre (Senat 25. April 2007 - 5 AZR 627/06 - Rn. 26, AP BGB § 308 Nr. 7 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 20; 11. Oktober 2006 - 5 AZR 721/05 - aaO; BGH 4. Juli 2002 - VII ZR 502/99 - BGHZ 151, 229, 234; 13. November 1997 - IX ZR 289/96 - BGHZ 137, 153, 157). Das ist nicht etwa stets die Regelung, die der AGB-Kontrolle gerade noch gerecht wird.

Die dargestellten Voraussetzungen für eine ergänzende Vertragsauslegung sind im Streitfall nicht erfüllt. Die Unwirksamkeit der beanstandeten Klausel lässt den Regelungsplan der Parteien nicht als vervollständigungsbedürftig erscheinen. Anders als etwa bei der Unwirksamkeit eines vereinbarten Widerrufsvorbehalts (Senat 12. Januar 2005 - 5 AZR 364/04 - BAGE 113, 140) bietet das Gesetz hier eine angemessene Lösung, die den typischen Interessen der Vertragspartner Rechnung trägt. Der mit der Ausschlussfrist verfolgte Zweck, Rechtsfrieden und Rechtssicherheit herzustellen, wird durch die regelmäßige Verjährungsfrist des § 195 BGB erreicht. Zwar hat der Ablauf der Ausschlussfrist rechtsvernichtende Wirkung und ist von Amts wegen zu berücksichtigen, während die Verjährung dem Schuldner eine Einrede gibt und damit nur die Durchsetzung der rechtlich fortbestehenden Forderung hindert. Doch sowohl Ausschluss- als auch Verjährungsfristen begrenzen die Möglichkeit, das Recht durchzusetzen, indem sie ein Tätigwerden des Anspruchsinhabers verlangen. Sie sind Ausdruck des vom Gesetzgeber verfolgten Ziels, Rechtsfrieden herzustellen, und bezwecken einen angemessenen Ausgleich zwischen dem Schutz des Schuldners vor einer drohenden Beweisnot und möglichem Verlust von Regressansprüchen gegen Dritte einerseits und der Notwendigkeit, den Gläubiger vor einem ungerechtfertigten Anspruchsverlust zu bewahren, andererseits. Ausschlussklauseln stellen angesichts der Verjährungsregelungen auch keine zwingend gebotene arbeitsrechtliche Besonderheit dar. Zahlreiche Arbeitsverträge kommen ohne sie aus. Die Verjährungsfrist von drei Jahren nach § 195 BGB ist angemessen lang, im Fall der Unwirksamkeit einer Verfallklausel dem Bedürfnis der Parteien nach Rechtssicherheit und Rechtsklarheit zu genügen (vgl. Senat 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - BAGE 116, 66, 77; 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - BAGE 115, 19, 27 f.). Das gilt unabhängig davon, ob es sich um einen Neu- oder einen Altvertrag handelt. Der Umstand, dass die §§ 305 ff. BGB bei Vertragsschluss nicht berücksichtigt werden konnten, begründet keine Notwendigkeit einer ergänzenden Vertragsauslegung.

Im Übrigen vermag der Senat die Auffassung der Revision nicht zu teilen, die ergänzende Vertragsauslegung ergäbe eine dreimonatige Ausschlussfrist. Näher liegt es, dass die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgängerin unter Geltung des § 307 BGB und bei Berücksichtigung der im Jahre 2002 hierzu vertretenen Auffassungen eine Vertragsklausel mit einer sechsmonatigen Ausschlussfrist verwendet hätte, um auf der "sicheren Seite" zu sein. Die Kenntnis der Rechtsprechung aus dem Jahre 2005 darf im Rahmen einer ergänzenden Vertragsauslegung nicht unterstellt werden. Ebenso bestehen keine Anhaltspunkte dafür, die Parteien hätten eine individuelle Vertragsklausel ausgehandelt.

(5) Danach kann dahinstehen, ob Nr. 10.2 des Arbeitsvertrags den Kläger auch deshalb gem. § 307 BGB unangemessen benachteiligt, weil nach dieser Klausel auch die vom Ausgang eines noch laufenden Rechtsstreits abhängigen Ansprüche bereits gerichtlich geltend gemacht werden müssen.

c) Mit den Zahlungsansprüchen bestand weiterhin die Grundlage für einen Schadensersatzanspruch wegen verspäteter Zahlung. Einer schriftlichen Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs bedurfte es nicht. Dieser Anspruch wird frühestens mit dem Zufluss der verspäteten Zahlung bezifferbar und damit fällig im Sinne der Ausschlussfrist.

2. Die Ansprüche sind nicht verwirkt.

a) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, es fehle jedenfalls an dem sog. Umstandsmoment einer Verwirkung. Der Arbeitgeber könne nicht ohne besondere entgegenstehende Anhaltspunkte davon ausgehen, dass ein Arbeitnehmer das Bestandsschutzverfahren führe, um lediglich "formal" den Bestand seines Arbeitsverhältnisses zu erhalten, ohne aus dem Fortbestand Ansprüche auf Vergütungszahlung herleiten zu wollen. Solche Anhaltspunkte seien weder vorgetragen noch ersichtlich.

b) Hiergegen bringt die Revision nichts Erhebliches vor. Sie räumt vielmehr sogar ein, dass der Kläger die Ansprüche durch die Erhebung der Kündigungsschutzklage geltend gemacht hat. Einer weiteren Geltendmachung bedurfte es unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung nicht. Damit ist schon das sog. Zeitmoment nicht erfüllt. Es spielt keine Rolle, dass und aus welchen Gründen der Kläger die Zahlungsansprüche nicht eingeklagt hat. Eine sog. Prozessverwirkung liegt nicht vor.

C. Die Beklagte hat gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.