Gründe

I. Das Berufungsgericht hat die Klage als unbegründet angesehen. Hierzu hat es ausgeführt:

Der Klägerin stehe gegen die Beklagten kein Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 4 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG zu. Die Markenrechte seien gemäß § 24 Abs. 1 MarkenG erschöpft. Die Klägerin habe die Parfümtester den in ihr Vertriebssystem eingebundenen Depositären zur Verkaufsunterstützung zur Verfügung gestellt und damit im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht. Es könne zwar davon ausgegangen werden, dass die mit den Marken gekennzeichneten Gefäße und die Verpackungen der Parfümtester nicht dazu bestimmt seien, an Verbraucher weitergegeben zu werden und deshalb nach Nr. 5.2. des Mustervertriebsvertrags Eigentum der Klägerin mit jederzeitigem Rückforderungsrecht geblieben seien. Die Klägerin schließe durch diese vertragliche Gestaltung den Verlust der rechtlichen Verfügungsmacht aus. Seien aber vor dem vollständigen Verbrauch der Sache keine Weiterübertragungsakte vorgesehen, komme als Abgrenzungskriterium für das Inverkehrbringen i.S. von § 24 Abs. 1 MarkenG nur der Verlust der tatsächlichen Verfügungsgewalt in Betracht. Dieser genüge aufgrund der Besonderheiten der vorliegenden Sachverhaltsgestaltung für den Eintritt der Erschöpfungswirkungen. Die Parfümtester seien zum vollständigen Verbrauch ihres Inhalts durch die Endverbraucher bestimmt und den Depositären zu diesem Zweck überlassen. Die Anwendbarkeit des § 24 Abs. 1 MarkenG sei nicht auf den regulären Handelsverkehr zum Absatz an Endverbraucher beschränkt, sondern beziehe alle Fälle ein, in denen der Markeninhaber die mit der Marke gekennzeichnete Ware dauerhaft in den Verkehr entlasse. Die Abgabe der Parfümtester an die Depositäre stelle auch keinen rein internen Vorgang dar, wie er bei einer Lieferung zwischen konzernverbundenen Unternehmen angenommen werde.

Eine Begrenzung der Erschöpfungswirkung über den Ausnahmetatbestand des § 24 Abs. 2 MarkenG scheide aus. Berechtigte Gründe, aufgrund deren sich die Klägerin dem weiteren Vertrieb der Parfümtester widersetzen könne, lägen nicht vor. Der Zustand der Parfümtester sei nicht verändert oder verschlechtert worden. Sie seien vielmehr von der Klägerin in dieser Form in den Verkehr gebracht worden. Die Klägerin selbst habe die einfachere Verpackung gewählt. Eine Schädigung des Markenimages durch den Handel mit den Parfümtestern könne nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften zu einer Ausnahme von der Erschöpfungswirkung nur führen, wenn eine Rufschädigung durch die Benutzung der Marke im konkreten Fall erwiesen sei. Hierfür reiche der Vortrag der Klägerin nicht aus.

II. Die Revision hat keinen Erfolg.

Der Klägerin steht gegen die Beklagten kein Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 5 MarkenG zu.

1. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass die Markenrechte der Klägerin im Hinblick auf die Parfümtester nach § 24 Abs. 1 MarkenG erschöpft sind. Es ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin die Parfümtester i.S. von § 24 Abs. 1 MarkenG in den Verkehr gebracht hat, als sie ihren Depositären die Parfümtester mit der Befugnis übergeben hat, das darin befindliche Parfüm vollständig zu verbrauchen (a.A. OLG Düsseldorf, Urt. v. 19.9.2006 - I-20 U 68/06; OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 18.1.2007 - 6 U 134/06).

a) Die Regelung der Erschöpfung hat den Zweck, die Belange des Markenschutzes mit denen des freien Warenverkehrs in Einklang zu bringen (vgl. EuGH, Urt. v. 11.7.1996 - C-427/93, C-429/93 und C-436/93, Slg. 1996, I-3545 = GRUR Int. 1996, 1144 Tz. 40, 42 = WRP 1996, 880 - Bristol-Myers Squibb/Paranova, Boehringer). Dem Markeninhaber steht danach das ausschließliche Recht zu, das erste Inverkehrbringen der Markenware in der Gemeinschaft zu kontrollieren (vgl. EuGH, Urt. v. 18.10.2005 - C-405/03, Slg. 2005, I-8735 = GRUR 2006, 146 Tz. 33 = MarkenR 2005, 489 - Class International/Colgate-Palmolive). Dadurch soll dem Markeninhaber die Möglichkeit eingeräumt werden, den wirtschaftlichen Wert seiner Marke zu realisieren. Von einem Inverkehrbringen ist deshalb auszugehen, wenn der Markeninhaber die Verfügungsgewalt über die mit der Marke versehenen Waren auf einen Dritten übertragen und dadurch den wirtschaftlichen Wert der Marke realisiert hat (EuGH, Urt. v. 30.11.2004 - C-16/03, Slg. 2004, I-11313 = GRUR 2005, 507 Tz. 40 und 42 = MarkenR 2005, 41 - Peak Holding/Axolin-Elinor). Eine Übertragung der Verfügungsgewalt liegt danach nicht nur vor, wenn der Markeninhaber die gekennzeichnete Ware an einen Dritten im Europäischen Wirtschaftsraum veräußert hat, sondern auch, wenn er sie, wie im Streitfall, Abnehmern innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums zum Verbrauch durch beliebige Dritte überlässt. Indem die Klägerin den Depositären die Parfümtester mit der Bestimmung überlassen hat, die Essenz der Ware an Verbraucher weiterzugeben, hat sie das Recht über die mit der Marke versehenen Waren zu verfügen, auf Dritte übertragen und durch den dem Verbrauch zu Werbezwecken dienenden Vertrieb den wirtschaftlichen Wert der Marke realisiert. Sie hat sich dadurch der Möglichkeit begeben, den weiteren Vertrieb der Markenware innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums zu kontrollieren. Wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, ändert daran weder das selektive Vertriebssystem der Klägerin noch die Vereinbarung in Ziffer 5.2. des Mustervertriebsvertrags etwas. Dies gilt in gleicher Weise, soweit die Klägerin nicht selbst Markeninhaberin ist, sondern die gekennzeichneten Waren als Lizenznehmerin ihren Abnehmern überlässt.

b) In der Rechtsprechung ist allerdings anerkannt, dass ein Inverkehrbringen nicht schon bei unternehmensinternen Warenbewegungen zwischen verschiedenen Betrieben des Markeninhabers oder bei einem Warenverkehr innerhalb eines Konzernverbunds anzunehmen ist, bei dem die Waren einem verbundenen Konzernunternehmen zum Verkauf zur Verfügung gestellt werden (EuGH GRUR 2005, 507 Tz. 44 - Peak Holding/Axolin-Elinor; BGH, Urt. v. 27.4.2006 - I ZR 162/03, GRUR 2006, 863 Tz. 15 = WRP 2006, 1233 - ex works). Zwischen der Klägerin und ihren Depositären liegt jedoch keine Konzernverbindung vor und die zwischen ihnen bestehende Vertriebsbindung ist der Leitungsmacht innerhalb eines Konzerns nicht vergleichbar. Die Depositäre sind von der Klägerin unabhängige Drittunternehmen, die einander nur im Rahmen vertraglicher Absprachen verpflichtet sind.

c) Die Regelung in Nr 5.2. des Mustervertriebsvertrags vermag den Verlust der Kontrollmöglichkeit der Klägerin über einen weiteren Vertrieb der Markenware mit der Übergabe der Parfümtester an die Depositäre ebensowenig zu verhindern. Dabei ist nicht von ausschlaggebender Bedeutung, welche Bedingungen die Klägerin mit den Depositären vereinbart hat. Entscheidend ist vielmehr der Verwendungszweck, zu dem sie die Parfümtester ihren Depositären überlassen hat und der den Verbrauch der Duftwässer durch das Publikum einschließt. Die Vereinbarung der Zweckbindung zum Verbrauch des Parfüms bei den Depositären zum Test durch das allgemeine Publikum ist der Vereinbarung räumlicher Vertriebsbeschränkungen vergleichbar. Diese betreffen allein das Verhältnis zwischen den Parteien des Vertriebsvertrags und können den Eintritt der Erschöpfung nicht ausschließen (EuGH GRUR 2005, 507 Tz. 54 f. - Peak Holding/Axolin-Elinor; BGH GRUR 2006, 863 Tz. 16 - ex works). Einem Inverkehrbringen i.S. des § 24 Abs. 1 MarkenG steht die Vereinbarung in Nr. 5.2. des Mustervertriebsvertrags selbst dann nicht entgegen, wenn sie dahin aufzufassen ist, dass die Klägerin das Eigentum an den Parfümtestern nicht auf ihre Abnehmer überträgt. Dies erlaubt dem Markeninhaber ebensowenig wie eine schuldrechtliche Vertriebsbeschränkung eine Kontrolle der den nicht konzernangehörigen Abnehmern überlassenen Markenware.

d) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, der Charakter der nur zum Verbrauch überlassenen Produkte sei in einer die Erschöpfung ausschließenden Weise dadurch verändert worden, dass diese zu veräußerlichen Waren gemacht worden seien. Die Veräußerung sei ein Akt der Benutzung, deren sich der Markeninhaber in der erstmaligen Überlassung nur zum Gebrauch noch nicht begeben habe. Dem kann nicht zugestimmt werden.

Mit dem Inverkehrbringen der Markenware tritt die alle Benutzungshandlungen umfassende Erschöpfung ein (vgl. zu Art. 7 Abs. 1 MarkenRL: EuGH GRUR 2005, 507 Tz. 53 - Peak Holding/Axolin-Elinor). Ist - wie hier - das Recht aus der Marke erschöpft, kann der Markeninhaber den weiteren Vertrieb weder steuern noch verbieten (EuGH, Urt. v. 1.7.1999 - C-173/98, Slg. 1999, I-4103 = GRUR Int. 1999, 870 Tz. 20 = WRP 1999, 803 - Sebago; BGH, Urt. v. 3.11.2005 - I ZR 29/03, GRUR 2006, 329 = WRP 2006, 470 - Gewinnfahrzeug mit Fremdemblem; hierzu bereits zum Gesetz zum Schutze der Warenbezeichnungen: RGZ 50, 229, 231 - Kölnisch Wasser).

Vergeblich beruft sich die Revision zur Begründung ihrer gegenteiligen Auffassung auf die Regelung der Erschöpfung im Urheberrecht. Zwar unterliegt nach § 17 Abs. 2 UrhG das Vermietrecht nicht der Erschöpfung durch Veräußerung von urheberrechtlich geschützten Werken. Dabei handelt es sich aber um eine Sonderregelung, die Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 92/100/EWG des Rates vom 19.11.1992 zum Vermietrecht und Verleihrecht sowie zu bestimmten dem Urheberrecht verwandten Schutzrechten im Bereich des geistigen Eigentums (ABl. EG Nr. L 346 v. 27.11.1992, S. 61 = GRUR Int. 1993, 144) umsetzt und der besonderen Situation im Urheberrecht Rechnung trägt (vgl. dazu EuGH, Urt. v. 28.4.1998 - C-200/96, Slg. 1998, I-1953 = GRUR Int. 1998, 596 Tz. 3, 15 ff. - Metronome Music/Music Point Hokamp). Ein auf andere gewerbliche Schutzrechte übertragbarer Rechtsgedanke liegt dem nicht zugrunde. Im Übrigen überlässt die Klägerin die Parfümtester ihren Depositären nicht allein zum Gebrauch, sondern gerade zum Verbrauch des darin befindlichen und den Wert der Tester ausmachenden Parfüms.

Der auf den Parfümtestern angebrachte Hinweis auf die Unverkäuflichkeit der Produkte steht der Annahme einer Erschöpfung i.S. von § 24 Abs. 1 MarkenG ebenfalls nicht entgegen. Mit diesem Hinweis lässt sich eine Weiterveräußerung markenrechtlich nicht unterbinden.

2. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Erschöpfungswirkung nicht gemäß § 24 Abs. 2 MarkenG ausgeschlossen ist (a.A. OLG München, Beschl. v. 17.7.2006 - 6 W 1863/06). Nach dieser Vorschrift tritt die Erschöpfungswirkung nicht ein, wenn der Markeninhaber sich dem weiteren Vertrieb der Markenware aus berechtigten Gründen widersetzt, insbesondere wenn der Zustand der Ware nach ihrem Inverkehrbringen verändert oder verschlechtert wird.

a) Der Inhaber des Markenrechts kann auch nach dem Inverkehrbringen rechtmäßig gekennzeichneter Ware solche Handlungen verbieten, die die Herkunfts- und Garantiefunktion seines Zeichens verletzen (EuGH, Urt. v. 23.4.2002 - C-143/00, Slg. 2002, I-3759 = GRUR 2002, 879 Tz. 30 = WRP 2002, 666 - Boehringer/Swingward u.a.). Eine solche Beeinträchtigung ist anzunehmen, wenn die Veränderung die Eigenart der Ware berührt (BGHZ 131, 308, 316 - Gefärbte Jeans; BGH, Urt. v. 9.6.2004 - I ZR 13/02, GRUR 2005, 160, 161 = WRP 2005, 106 - SIM-Lock I).

b) Eine Veränderung oder Verschlechterung der Parfümtester nach dem Inverkehrbringen durch die Klägerin ist nicht erfolgt. Die gegenüber den zum Verkauf bestimmten Produkten einfachere Aufmachung für die Testflakons hat die Klägerin selbst gewählt.

Entgegen der Auffassung der Revision liegt in dem Verkauf einer als unverkäuflich bezeichneten Ware auch keine Veränderung der Ware i.S. von § 24 Abs. 2 MarkenG. Ein entgegen dem anderslautenden Hinweis vorgenommener Verkauf lässt die Eigenart der Ware unberührt und beeinträchtigt die Herkunfts- und Garantiefunktion der Marke nicht. Dass der Hinweis auf die Unverkäuflichkeit der Parfümtester entfernt, überklebt oder verdeckt wird, was die Revision als naheliegend ansieht, ist vom Berufungsgericht nicht festgestellt.

c) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass sich die Klägerin auch nicht aus anderen Gründen dem Vertrieb der Parfümtester widersetzen kann.

Ein berechtigter Grund i.S. des § 24 Abs. 2 MarkenG kann allerdings auch dann vorliegen, wenn die Ware selbst unverändert bleibt, im konkreten Fall aber die Benutzung der Marke ihren Ruf erheblich schädigt (zu Art. 7 Abs. 2 MarkenRL: EuGH, Urt. v. 4.11.1997 - C-337/95, Slg. 1997, I-6013 = GRUR Int. 1998, 140 Tz. 46 und 48 = WRP 1998, 150 - Christian Dior/Evora). Eine derartige Rufschädigung hat die Klägerin, wovon das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen ist, jedoch nicht dargelegt.

Die Revision rügt in diesem Zusammenhang nicht, dass tatsächliches Vorbringen der Klägerin übergangen worden sei. Sie meint lediglich, der Vertrieb der Parfümtester habe - vom Berufungsgericht entgegen der Lebenserfahrung nicht bedachte - psychologische Auswirkungen, die das Image der Marken der Klägerin beeinträchtigten. Die Tester seien für wesentliche Gebrauchszwecke (Verwendung als Geschenk oder zum Verzieren von Toilettenräumen oder Badezimmern) nicht geeignet. Die Veräußerung der einfach aufgemachten Produkte lege den Schluss nahe, der Markeninhaber habe es nötig, sogar Parfümtester zu verkaufen. Der Kartonverschluss erwecke den Eindruck, der Inhalt sei nicht mehr unangetastet oder habe durch eine längere Lagerung gelitten. Dieses Vorbringen verhilft der Revision nicht zum Erfolg. Der von der Revision angenommene Verstoß gegen die Lebenserfahrung liegt nicht vor. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die von der Klägerin selbst zu Werbezwecken eingesetzten, als Parfümtester erkennbaren Produkte die Wertschätzung der aufwendiger ausgestatteten und von der Klägerin für den Vertrieb vorgesehenen Produkte schädigen könnten.

3. Eines Vorabentscheidungsersuchens an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften bedarf es nicht, weil keine vernünftigen Zweifel an der Auslegung des Begriffs des Inverkehrbringens nach Art. 7 Abs. 1 MarkenRL bestehen, wenn der Markeninhaber bei der Überlassung der Ware an Abnehmer damit einverstanden ist, dass die Essenz der Ware an Verbraucher weitergegeben wird (vgl. EuGH, Urt. v. 30.9.2003 - C-224/01, Slg. 2003, I-10239 = NJW 2003, 3539 Tz. 118 - Köbler).

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.