BFH Beschluss v. - V B 58/05

Veruntreuung der Entgeltszahlung; Unvollständigkeit des Sitzungsprotokolls als Verfahrensmangel

Gesetze: UStG § 1; UStG § 17; FGO § 107; FGO § 115

Instanzenzug:

Gründe

I. Die Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin) ist Alleinerbin ihres im Juni 1994 verstorbenen Vaters (V). Mit Vertrag vom 6. März 1991 übertrug V mit Wirkung vom 1. August 1991 unentgeltlich den gesamten Betrieb auf seinen Sohn (S). Im Vertrag war u.a. vereinbart, dass V am Gewinn und am Verlust der schwebenden Geschäfte ab dem Bilanzstichtag (1. August 1991) nicht mehr teilnimmt und sämtliche Forderungen, die dem Veräußerer (V) noch aus dem Betrieb zustehen, mit Wirkung zum Bilanzstichtag an den Erwerber (S) abgetreten werden, während die Verpflichtung zur Zahlung der Umsatzsteuer für die Veranlagungszeiträume bis zum Stichtag im Innenverhältnis allein bei V verblieb.

S war bereits seit 1980 Geschäftsführer im Betrieb seines Vaters. Er entschloss sich im Frühjahr 1991, bestimmte Kundenforderungen nur noch in der EDV zu erfassen, aber keine Rechnungen mehr zu versenden. Erst nach dem Übergang des Betriebes und der Forderungen auf S versandte dieser unverzüglich die Rechnungen und vereinnahmte die Rechnungsbeträge.

Nachdem V und die Klägerin, die als Steuerberaterin für ihren Vater tätig war, von dem Verhalten des S Kenntnis erlangt hatten, kam es zwischen V und S zu Zivilrechtsstreitigkeiten, die erst im Jahr 1995 durch einen gerichtlichen Vergleich zwischen S und der Alleinerbin des inzwischen verstorbenen V, der Klägerin, beendet wurden. Hierin verpflichtete sich S gegenüber der Klägerin zur Zahlung von 315 000 DM. Im Gegenzug sollten sämtliche Ansprüche zwischen der Klägerin und S erledigt sein.

Das für V zuständige Finanzamt hatte bereits mit Bescheid vom 26. Januar 1994 gegen V die Umsatzsteuer für 1991 nach vereinbarten Entgelten festgesetzt. Nachdem V während des Rechtsbehelfsverfahrens verstorben war, erließ der Beklagte und Beschwerdegegner (das für die Klägerin als Rechtsnachfolgerin zuständige Finanzamt —FA—), gegenüber der Klägerin als Rechtsnachfolgerin des V einen geänderten Umsatzsteuerbescheid für 1991. Soweit sich die Klägerin gegen die Erfassung der Umsätze, die Gegenstand des Vergleichs waren, wandte, weil diese ihrer Meinung nach S zuzurechnen seien, hatte der Einspruch keinen Erfolg.

Das Finanzgericht (FG) wies die dagegen erhobene Klage ab.

Es führte im Wesentlichen aus, die Klägerin schulde als Rechtsnachfolgerin die bis zum 31. Juli 1991 entstandene Umsatzsteuer des V. Diese umfasse, da V seine Umsätze nach vereinbarten Entgelten versteuert habe, auch die erst vom Betriebsübernehmer, S, in Rechnung gestellten, aber bereits zuvor ausgeführten Umsätze. Anhaltspunkte dafür, dass die bis zu diesem Übergabezeitpunkt unter der Bezeichnung „Firma D..” (der Firma des V) erbrachten Leistungen nicht von V, dem Betriebsinhaber, vertreten durch den als Geschäftsführer angestellten S erbracht worden seien, seien nicht ersichtlich; insbesondere habe die Klägerin weder Verträge oder Auftragsbestätigungen für Leistungen vorgelegt, die S als leistenden Unternehmer auswiesen, noch ergebe sich dies aus dem zwischen ihr und S geschlossenen Vergleich. Durch die Veruntreuung des Geschäftserfolgs durch Dritte werde die Unternehmereigenschaft nicht berührt. Dass S sich bereits als Unternehmer gefühlt habe, belege nicht, dass er die Leistungen erkennbar im eigenen Namen erbracht habe.

Das FG ließ die Revision nicht zu. Hiergegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde, die die Klägerin auf alle der in § 115 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) genannten Zulassungsgründe stützt.

II. Die Beschwerde hat keinen Erfolg, weil Zulassungsgründe entweder nicht schlüssig geltend gemacht worden sind oder nicht vorliegen.

1. Gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO ist die Revision zuzulassen, wenn ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann. Die Geltendmachung eines Verfahrensmangels verlangt eine genaue Angabe der Tatsachen, die den gerügten Mangel ergeben, und den schlüssigen Vortrag, inwiefern das angegriffene Urteil ohne diesen Verfahrensmangel anders ausgefallen wäre (ständige Rechtsprechung, z.B. , BFH/NV 2004, 345, m.w.N.). Bei der Prüfung, ob ein Verfahrensfehler gegeben ist, ist von der materiell-rechtlichen Auffassung des FG auszugehen, mag diese zutreffend oder —wie hier die Klägerin meint— unzutreffend sein (ständige Rechtsprechung, z.B. , BFHE 119, 274, BStBl II 1976, 621; , BFH/NV 2004, 832).

a) Als Verfahrensmangel rügt die Klägerin, das FG habe trotz ihres Hinweises die Ausführungen des X. Senats des BFH im Aussetzungsbeschluss vom 26. November 2003 X S 12/03 (BFH/NV 2004, 337) unbeachtet gelassen, wonach je nachdem, ob das Vorgehen des S nur aufgrund des besonders engen Verwandtschaftsverhältnisses möglich gewesen sei, eine Entnahme oder, wenn nicht, dann betrieblicher Aufwand vorliege. Das FG habe sich stattdessen nur auf die Gesamtrechtsnachfolge konzentriert.

Inwiefern die die Einkommensteuer des Streitjahres 1991 betreffenden Erwägungen im zitierten Aussetzungsbeschluss des X. Senats nach der Rechtsauffassung des FG für die Umsatzsteuer von Bedeutung sein könnten, hat die Klägerin nicht dargelegt.

b) Soweit die Klägerin vorträgt, das Protokoll über die mündliche Verhandlung sei unvollständig und unrichtig, genügt dies zur Darlegung eines Verfahrensfehlers nicht. Die Klägerin hätte insoweit im Rahmen der Nichtzulassungsbeschwerde nicht nur vortragen müssen, dass das Gericht die Aufnahme bestimmter Äußerungen und Anträge in das Protokoll abgelehnt habe (vgl. § 94 FGO i.V.m. § 160 Abs. 4 der ZivilprozessordnungZPO—), sondern auch, dass sie oder ihr Prozessbevollmächtigter von der Möglichkeit Gebrauch gemacht haben, die Berichtigung des Protokolls zu beantragen (vgl. BFH-Beschlüsse vom 24. November 1997 V B 107/97, BFH/NV 1998, 859; vom 27. März 2000 III B 67/99, BFH/NV 2000, 1091; vom 16. Oktober 2000 VI B 168/00, BFH/NV 2001, 464). Letzteres hat die Klägerin nicht vorgetragen.

c) Auch die weitere Rüge der Klägerin, das FG habe gegen seine Pflicht zur Sachaufklärung (vgl. § 76 Abs. 1 FGO) verstoßen, entspricht nicht den Anforderungen des § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO.

Die Klägerin rügt, das FG hätte ihrem im Schriftsatz vom 23. Februar 2005 gestellten Beweisantrag, S zum Nachweis für dessen Unternehmereigenschaft zu hören, nachgehen müssen.

(1) Macht der Beschwerdeführer einen Verfahrensmangel geltend, der —wie hier die Nichterhebung eines beantragten Beweises— zu den sog. verzichtbaren Mängeln gehört (Gräber/Ruban, FGO, 6. Aufl., § 115 Rz. 101, m.w.N.), kann der behauptete Verfahrensmangel nicht mehr geltend gemacht werden, wenn der Beteiligte auf dessen Beachtung verzichtet hat oder wenn der Verfahrensmangel bei der nächsten mündlichen Verhandlung nicht gerügt wird (§ 155 FGO i.V.m. § 295 ZPO). Das Rügerecht geht nicht nur durch eine ausdrückliche oder konkludente Verzichtserklärung gegenüber dem FG verloren, sondern auch durch das bloße Unterlassen einer rechtzeitigen Rüge in der mündlichen Verhandlung, und zwar unabhängig von einem Verzichtswillen (Gräber/Ruban, a.a.O., § 115 Rz. 103). Die „nächste” mündliche Verhandlung kann auch die sich unmittelbar an den Verfahrensfehler anschließende Verhandlung sein (, BFHE 183, 518, BStBl II 1998, 152; , BFH/NV 2005, 1296). Das Übergehen eines Beweisantrags kann deshalb im Rahmen der Nichtzulassungsbeschwerde nicht mehr mit der Verfahrensrüge angegriffen werden, wenn der in der maßgeblichen Verhandlung selbst anwesende oder fachkundig vertretene Beteiligte, dem die Nichtbefolgung eines Beweisantrags bzw. die aus seiner Sicht unzureichende Sachverhaltsaufklärung erkennbar war, den Verfahrensverstoß nicht gerügt und damit auf die Wahrnehmung seiner Rechte verzichtet hat (z.B. , BFH/NV 2000, 597).

Insoweit hat die Klägerin nicht vorgetragen, dass sie, obwohl in der mündlichen Verhandlung fachkundig vertreten, vor dem FG das Unterlassen der Vernehmung des von ihr benannten Zeugen gerügt hat. Entsprechendes ergibt sich auch nicht aus der Niederschrift über die mündliche Verhandlung. Sie hat auch nicht —wie erforderlich— vorgetragen, weshalb ihr eine solche Rüge nicht möglich war.

(2) Im Übrigen hätte das FG dem Beweisantrag der Klägerin nicht nachgehen müssen.

Entscheidungserheblich war, ob S gegenüber den Empfängern der von ihm erst nach der Geschäftsübergabe abgerechneten Leistungen für die Empfänger der betreffenden Leistungen im Zeitpunkt der Erbringung der Leistungen erkennbar im eigenen Namen und nicht als Geschäftsführer im Namen des Vertretenen, aufgetreten ist. Im Schriftsatz vom 23. Februar 2005 hat die Klägerin unter 3. (lediglich) für „den Fall, dass der Senat die Untreuehandlungen nicht als erwiesen ansieht”, um ausdrücklichen Hinweis gebeten und im Anschluss daran „höchst vorsorglich” die Anhörung des S als Zeugen beantragt „zu der Frage der tatsächlichen Handlungen und Gestaltung der Tätigkeit nach dem 06.03.1991 bis zur Übergabe”.

Einem Beweisantrag muss das FG nicht nachgehen, wenn die zu Beweis gestellte Tatsache —nach der insoweit maßgeblichen Auffassung des FG im angefochtenen Urteil— nicht entscheidungserheblich ist. Nach der für die Beurteilung eines Verfahrensfehlers allein maßgeblichen Auffassung des FG war die Veruntreuung des Geschäftserfolges durch S nicht entscheidungserheblich; das FG musste daher dem Beweisantrag nicht nachgehen.

d) Die Klägerin rügt ohne Erfolg als Verfahrensfehler, das FG habe seine nach § 76 Abs. 2 FGO bestehenden Hinweispflichten verletzt, weil es trotz entsprechendem Antrag nicht darauf hingewiesen habe, dass es die „Untreuehandlungen des ..S. nicht als erwiesen angesehen habe”.

Nach der maßgeblichen Rechtsauffassung des FG kam es auf die Frage, ob die Untreuehandlungen des S erwiesen sind, nicht an. Das FG ist im Übrigen im Rahmen der Gewährung rechtlichen Gehörs nach ständiger Rechtsprechung auch nicht gehalten, den Beteiligten seine mögliche Beweiswürdigung anzudeuten (z.B. , BFH/NV 1995, 954, m.w.N.).

e) Ein Verstoß gegen Denkgesetze, auch wenn er sich auf die Würdigung von Tatsachen erstreckt, ist —wie Fehler in der Tatsachenwürdigung und Beweiswürdigung— kein Verfahrensfehler, sondern ein materiell-rechtlicher Fehler, der nicht zur Zulassung der Revision führen kann (ständige Rechtsprechung; vgl. z.B. , BFH/NV 2002, 1336, und die Nachweise bei Gräber/Ruban, a.a.O., § 115 Rz. 76 und 82 f.).

2. Auch soweit die Klägerin die Zulassung zur Fortbildung des Rechts bzw. zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung begehrt (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO), hat die Beschwerde keinen Erfolg.

a) Die Klägerin hat Abweichungen des finanzgerichtlichen Urteils von einer BFH-Entscheidung nicht schlüssig dargelegt. Dazu muss ein tragender abstrakter Rechtssatz des Urteils des FG und die ebenfalls tragenden Rechtsausführungen der Divergenz-Entscheidung so herausgearbeitet und gegenübergestellt werden, dass die Abweichung erkennbar wird (ständige Rechtsprechung, vgl. BFH-Beschlüsse vom 17. Januar 2002 V B 88/01, BFH/NV 2002, 748; vom 16. April 2002 X B 140/01, BFH/NV 2002, 1046; vom 26. März 2003 III B 92/02, BFH/NV 2003, 939). Als solche reicht —wie hier vorgetragen— weder eine Divergenz in der Würdigung von Tatsachen noch die fehlerhafte Anwendung von Rechtsprechungsgrundsätzen auf die Besonderheiten des Einzelfalls aus (vgl. BFH in BFH/NV 2002, 1046) noch der Hinweis auf verschiedene FG-Urteile zu unterschiedlichen Rechtsfragen.

b) Auch eine im Streitfall entscheidungserhebliche und klärbare Rechtsfrage hat die Klägerin nicht —wie erforderlich— dargelegt. Die Klärungsbedürftigkeit ist weder mit Einwänden gegen die materielle Richtigkeit des angefochtenen Urteils dargetan (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BFH-Beschlüsse vom 22. Juni 1999 X B 25/99, BFH/NV 1999, 1612; vom 27. März 1997 X B 207, 208/96, BFH/NV 1997, 689; Gräber/Ruban, a.a.O., § 115 Rz. 58, 62, m.w.N.), noch rechtfertigt die Überlegung, durch den Rechtsstreit könne ein „Klärungsbeitrag zur umsatzsteuerlichen Einordnung von Untreuehandlungen” geleistet werden, die Zulassung der Revision.

c) Verstöße gegen das Gebot der Willkürfreiheit und des fairen Verfahrens sind nicht erkennbar; insbesondere kann ein diesbezüglicher Verfahrensmangel nicht darin gesehen werden, dass das FG bei seiner Entscheidung darauf abgestellt hat, wer im Zeitpunkt der Ausführung der Leistung als Leistender im Sinne des Umsatzsteuerrechts anzusehen ist und dem Umstand, dass S als Geschäftsführer im Betrieb seines Vaters bestellt war und dem Umstand, dass er die erst nach Übergabe erstellten Rechnungen als Inhaber des Unternehmens unter seinem Firmennamen abgerechnet hat und sich bereits vor der Übergabe als Unternehmer „gefühlt” hat, keine entscheidungserhebliche Bedeutung zumaß.

Auf diese Entscheidung wird Bezug genommen in folgenden Gerichtsentscheidungen:


Fundstelle(n):
BFH/NV 2007 S. 788 Nr. 4
PAAAC-38809

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