Gründe

Die Revision der Klägerin ist nicht begründet. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, die Klägerin zu beschäftigen, da zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis besteht.

I. Das Landesarbeitsgericht hat offen gelassen, ob es mit Wirkung zum 1. Juli 2004 zu einem Betriebsübergang von der K GmbH auf die Beklagte gekommen ist, denn das Arbeitsverhältnis der Klägerin sei auf Grund des Vergleichs vom 21. September 2004 zum 31. August 2004 beendet worden. Der Veräußerer bleibe für die Führung eines Rechtsstreits, in dem um die Wirksamkeit einer durch ihn ausgesprochenen Kündigung gestritten werde, prozessführungsbefugt und zu allen Prozesshandlungen berechtigt. Deshalb könne er auch Vergleiche schließen. Der von der Klägerin erklärte Vorbehalt (§ 2 Abs. 1 KSchG) stehe dem nicht entgegen, denn er habe von der Klägerin jederzeit wieder zurückgenommen werden können, mit der Wirkung, dass ein klageabweisendes Urteil die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Folge gehabt hätte. Materiellrechtlich sei der Vergleich schon deshalb wirksam, weil die Zustimmung zu ihm einen konkludenten Widerspruch der Klägerin gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses beinhaltet habe. Die für den Widerspruch erforderliche Schriftform werde durch die Protokollierung des Vergleichs ersetzt. Da die Klägerin auch nicht gemäß § 613a Abs. 5 BGB ordnungsgemäß über einen Betriebsübergang unterrichtet worden ist, sei der konkludente Widerspruch auch fristgemäß erfolgt.

II. Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Prüfung im Wesentlichen stand.

Der Senat kann - wie das Landesarbeitsgericht - offen lassen, ob ein Betriebsübergang vorliegt, denn das Arbeitsverhältnis hat in jedem Fall auf Grund des Prozessvergleichs, den die Klägerin mit der K GmbH geschlossen hat, am 31. August 2004 sein Ende gefunden. Dem steht nicht entgegen, dass die K GmbH im Falle eines Betriebsübergangs am 1. Juli 2004 ihre Arbeitgeberstellung verloren hat. Einer weiteren Tatsachenfeststellung bedarf es nicht. Der Prozessvergleich ist wirksam und hat das Arbeitsverhältnis der Klägerin beendet.

Prozessvergleiche haben eine Doppelnatur (BAG 15. Mai 1997 - 2 AZR 43/96 - BAGE 86, 7 = AP BGB § 123 Nr. 45 = EzA BGB § 123 Nr. 48; BGH 24. Oktober 1984 - IVb ZR 35/83 - NJW 1985, 1962, 1963). Der Prozessvergleich ist einerseits Prozesshandlung, deren Wirksamkeit sich nach den Grundsätzen des Verfahrensrechts bestimmt; andererseits ist er privates Rechtsgeschäft, für das die Regeln des materiellen Rechts gelten. Nimmt man zugunsten der Klägerin einen Betriebsübergang an, kommt es im Verhältnis zur Beklagten nur auf die materiell-rechtliche Wirkung an.

1. Dem Inhalt nach und materiell-rechtlich waren die Willenserklärungen der Klägerin und der K GmbH bei Abschluss des Vergleichs auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerichtet. Die dahingehende Auslegung des Landesarbeitsgerichts ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Dabei kann dahin stehen, ob die Auslegung gerichtlicher Vergleiche vom Revisionsgericht voll oder nur eingeschränkt nachgeprüft werden kann.

a) Nach einer Auffassung können Prozessvergleiche vom Revisionsgericht unbeschränkt und selbständig ausgelegt werden (BAG 16. Januar 2003 - 2 AZR 316/01 - AP ArbGG 1979 § 57 Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 133 Nr. 1; 31. Juli 2002 - 10 AZR 513/01 - BAGE 102, 103 = AP HGB § 74 Nr. 74 = EzA HGB § 74 Nr. 63; 9. Oktober 1996 - 5 AZR 246/95 - AP SGB X § 115 Nr. 9 = EzA AFG § 117 Nr. 11; 25. März 1992 - 5 AZR 254/91 - AP AFG § 117 Nr. 12 = EzA AFG § 117 Nr. 8; 22. Mai 1985 - 4 AZR 427/83 - BAGE 48, 351 = AP TVG § 1 Tarifverträge: Bundesbahn Nr. 7). Anderer Ansicht sind dagegen der Sechste Senat des Bundesarbeitsgerichts (9. April 1981 - 6 AZR 501/78 -) und in neuerer Zeit auch der Vierte Senat (grundsätzlich: 15. September 2004 - 4 AZR 9/04 - BAGE 112, 50 = AP BGB § 157 Nr. 29 = EzA BGB 2002 § 779 Nr. 1 mwN; in diesem Sinn auch der Achte Senat 5. September 2002 - 8 AZR 702/01 - AP BGB § 280 nF Nr. 1 = EzA BGB § 615 Nr. 109; vgl. auch GK-ArbGG/ Mikosch Stand Juli 2006 § 73 Rn. 43; HWK/Bepler 2. Aufl. § 73 ArbGG Rn. 15). Danach ist ein Vergleich grundsätzlich ein nichttypischer Vertrag, dessen Auslegung vom Revisionsgericht nur beschränkt überprüfbar ist, nämlich dahingehend, ob das angefochtene Urteil auf einem Verstoß gegen allgemeine Auslegungsregeln, Erfahrungssätze oder Denkgesetze beruht und nicht alle für die Auslegung wesentlichen Umstände berücksichtigt worden sind. Das gilt auch für die Auslegung des materiell-rechtlichen Inhalts eines als Prozessvergleich zu Protokoll des Gerichts geschlossenen Vergleichs.

b) Im Ergebnis ändert sich durch diese unterschiedlichen Auffassungen nichts.

Ziffer 1 des Vergleichs vom 21. September 2004 lautet:

"Die Parteien sind sich einig, dass das zwischen ihnen begründete Arbeitsverhältnis aufgrund ordentlicher betriebsbedingter Kündigung seitens der Beklagten mit Ablauf des 31.08.2004 sein Ende gefunden hat."

"Wegen Aufgabe des sozialen Besitzstandes" zahlte die Beklagte an die Klägerin überdies "eine Abfindung gemäß den §§ 9, 10 KSchG i.V.m. § 3 Ziffer 9 EStG". In Ziffer 3 des Vergleichs haben die damaligen Prozessparteien darüber hinaus geregelt, "dass die Klägerin den ihr zustehenden Urlaub in Natur erhalten hat".

Sowohl nach dem Wortlaut als auch nach dem Sinn und Zweck des Vergleichs handelte es sich dabei um einen typischen Beendigungsvergleich. Die damaligen Prozessparteien haben auch nicht nur das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis beendet, das im Falle eines Betriebsübergangs auf die nunmehrige Beklagte übergegangen wäre. Das zeigen schon die Regelungen über die Abfindung und den Urlaub, die nur dann einen Sinn geben, wenn das Arbeitsverhältnis endgültig beendet worden ist. Auch kann sich die Klägerin wegen des gewählten Endtermins nicht darauf berufen, dass sie nur deklaratorisch das Arbeitsverhältnis zur Veräußerin habe beenden wollen. Zu diesen Ergebnis kommt man sowohl dann, wenn man in der Revisionsinstanz die Auslegung des Prozessvergleichs durch das Landesarbeitsgericht vollständig überprüft und erst recht, wenn man nur den oben dargelegten eingeschränkten Prüfungsmaßstab anlegt.

2. Dieser Beendigungsvergleich wirkt, selbst wenn man zugunsten der Klägerin einen Betriebsübergang annimmt, für und gegen die Beklagte. Die K GmbH hat als Vertreterin der Beklagten gehandelt.

a) Nach § 164 Abs. 1 Satz 2 BGB ist es unerheblich, ob ein Vertreter ausdrücklich im fremden Namen handelt, oder ob dies die Umstände ergeben. Die K GmbH war, wie auch die Klägerin selbst behauptet, im Falle eines Betriebsübergangs am 1. Juli 2004 nicht mehr Arbeitgeberin. Dies war der Klägerin auch auf Grund des ihr am 10. August 2004 zugegangenen Schriftsatzes der K GmbH bekannt, auf den Betriebsübergang stützt die Klägerin gerade ihr gegen die Beklagte gerichtetes Begehren. Außerdem sollte die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. August 2004 erfolgen, während die Klägerin den Zeitpunkt des Betriebsübergangs selbst auf den 1. Juli 2004 datiert. Unerheblich ist, dass die K GmbH in jedem Fall einen eigenen Prozess erledigen wollte, denn nach § 164 Abs. 1 BGB ist ein Handeln im eigenen und zugleich im fremden Namen möglich (BGH 23. März 1988 - VIII ZR 175/87 - NJW 1988, 1909; Palandt/Heinrichs BGB 65. Aufl. § 164 Rn. 1).

b) Die Willenserklärung der K GmbH zum Abschluss des Vergleichs wirkt gegenüber der Beklagten. Zwar hatte die Beklagte der K GmbH vor Abschluss des Vergleichs keine rechtsgeschäftliche Vollmacht zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses gemäß den §§ 167 ff. BGB erteilt. Diese war jedoch befugt, als Prozessstandschafterin für die Beklagte zu handeln und als solche auch einen Beendigungsvergleich mit Wirkung für die Beklagte abzuschließen.

(1) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bleibt der Arbeitgeber, der das Arbeitsverhältnis vor einem Betriebsübergang gekündigt hat, für die gerichtliche Klärung der sozialen Rechtfertigung der Kündigung auch nach dem Betriebsübergang prozessführungsbefugt. § 265 ZPO wird insoweit analog angewandt (18. März 1999 - 8 AZR 306/98 - AP KSchG 1969 § 4 Nr. 44 = EzA BGB § 613a Nr. 179). Das Arbeitsverhältnis geht so auf den Erwerber über, wie es im Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestanden hat (BAG 26. Mai 1983 - 2 AZR 477/81 - BAGE 43, 13 = AP BGB § 613a Nr. 34 = EzA BGB § 613a Nr. 34; 22. Februar 1978 - 5 AZR 800/76 - AP BGB § 613a Nr. 11 = EzA BGB § 613a Nr. 18).

Dies gilt zumindest dann, wenn der (unterstellte) Betriebsübergang - wie hier - nach Klageerhebung erfolgt ist. § 265 Abs. 2 ZPO bewirkt, dass der Veräußerer den Prozess im eigenen Namen in gesetzlicher Prozessstandschaft weiterführen darf. Der Prozessstandschafter ist zu allen Prozesshandlungen befugt (BGH 14. Mai 1986 - IVa ZR 146/85 - NJW-RR 1987, 307 m. zust. Anm. Bruchner WuB IV A § 164 BGB 1.87; 12. Juli 1957 - VI ZR 176/56 - NJW 1957, 1635; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann ZPO 64. Aufl. § 265 Rn. 16, 19).

(2) Nach der Auffassung des Bundesgerichtshofs darf ein Prozessstandschafter nach § 265 Abs. 2 ZPO auch ohne jegliche Einschränkungen den Rechtsnachfolger materiell-rechtlich bindende außergerichtliche Vergleiche oder Prozessvergleiche abschließen (14. Mai 1986 - IVa ZR 146/85 - NJW-RR 1987, 307; ebenso Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 265 Rn. 16, 19; Thomas/Putzo ZPO 27. Aufl. § 265 Rn. 12; vgl. auch LAG Köln 19. Oktober 1989 - 8 Sa 802/89 - LAGE BGB § 613a Nr. 17). Nach dieser Auffassung ist der Prozessbeendigungsvergleich materiellrechtlich ohne weiteres wirksam.

(3) Vertreter des Schrifttums sehen einen Prozessvergleich des Prozessstandschafters dagegen nur dann als wirksam an, wenn dessen materiell-rechtliche Verfügungen nicht über den Streitgegenstand hinausgehen (Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPO 16. Aufl. § 99 Rn. 16; MünchKommZPO-Lüke § 265 Rn. 75). Das ist anzunehmen, wenn der verfügende Inhalt des Vergleichs auch Ergebnis eines Urteils im anhängigen Prozess sein könnte (MünchKommZPO-Lüke aaO). Auch diese Auffassung führt im Streitfall zur Wirksamkeit des Prozessvergleichs gegenüber der Beklagten, denn die Beendigung des Arbeitsverhältnisses lag im Rahmen des Streitgegenstandes der Änderungskündigungsschutzklage. Nach zutreffender Auffassung ist der Arbeitnehmer an den Vorbehalt zwar für die Dauer des Kündigungsschutzverfahrens gebunden (KR-Rost 7. Aufl. § 2 KSchG Rn. 76; ArbG Elmshorn 20. August 1986 - 2c Ca 619/86 - NZA 1987, 130; APS/Künzl 2. Aufl. § 2 KSchG Rn. 230). Etwas anderes gilt aber, wenn der Arbeitgeber oder der für ihn gemäß § 265 Abs. 2 ZPO Befugte mit der Rücknahme des Vorbehalts einverstanden ist (KR-Rost aaO; APS/Künzl aaO).

(4) Soweit andere Vertreter des Schrifttums einwenden, ein Prozessstandschafter könne überhaupt nicht ohne eine entsprechende "Ermächtigung" materiell-rechtlich wirksam über Rechte des Nachfolgers verfügen, das gelte auch für Verfügungen im Rahmen eines Vergleichs (Zöller/Greger ZPO 25. Aufl. § 265 Rn. 6), steht dies letztlich ebenfalls nicht der materiell-rechtlichen Wirksamkeit des Beendigungsvergleichs mit Wirkung für die Beklagte entgegen. Denn die Beklagte hat den Vergleich genehmigt.

Nach § 177 Abs. 1 BGB hängt die Wirksamkeit eines Vertrags, den ein Vertreter ohne Vertretungsmacht abschließt, von der Genehmigung des Vertretenen ab. Diese Genehmigung kann durch schlüssiges Handeln erfolgen, sie bedarf auch nicht der Form, die für das genehmigungsbedürftige Rechtsgeschäft bestimmt ist (§ 182 Abs. 2 BGB; Palandt/Heinrichs § 178 Rn. 7). Die wirksame Genehmigung hat darüber hinaus rückwirkende Kraft. Von Vertretern ohne Vertretungsmacht abgeschlossene Aufhebungsverträge sind generell genehmigungsfähig (vgl. BAG 12. Januar 1995 - 2 AZR 362/94 -).

Die Beklagte hat die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses zumindest konkludent genehmigt. Die dahin gerichteten Erklärungen kann der Senat selbst auslegen, da der Sachverhalt feststeht. Die Beklagte hat zwar in erster Linie behauptet, es liege kein Betriebsübergang vor. Zugleich hat sie jedoch geltend gemacht, dass der Beendigungsvergleich vom 21. September 2004 das Arbeitsverhältnis beendet habe. Damit hat sie den Abschluss des Beendigungsvergleichs gebilligt. Da die Genehmigung zu einem formbedürftigen Geschäft (§ 623 BGB) selbst formlos erteilt werden kann, kam es auf die Wahrung der Schriftform nicht an. Die Genehmigung hat rückwirkende Kraft, sie beendete das Arbeitsverhältnis der Klägerin somit am 31. August 2004.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.