Gründe

Die zulässige Beschwerde des Antragstellers gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde durch das Oberverwaltungsgericht gemäß § 79 Abs. 2 Satz 1 NWPersVG i.V.m. § 92a Satz 1 ArbGG ist begründet.

1. Die Divergenzrüge gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 2, § 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG greift allerdings nicht durch. Der angefochtene Beschluss weicht nicht von dem in der Beschwerdebegründung zitierten Senatsbeschluss vom 8. Januar 2003 - BVerwG 6 P 8.02 - (Buchholz 251.4 § 87 HmbPersVG Nr. 2) ab.

Danach ist Einstellung die Eingliederung des Betreffenden in die Dienststelle. Dies geschieht zum einen durch tatsächliche Aufnahme der vorgesehenen Arbeit im Rahmen der Arbeitsorganisation der Dienststelle. Zum anderen ist ein rechtliches Band erforderlich, durch welches ein Weisungsrecht der Dienststelle, verbunden mit entsprechenden Schutzpflichten, und damit korrespondierend die Weisungsgebundenheit des Dienstleistenden, verbunden mit entsprechenden Schutzrechten, begründet werden. Im Regelfall wird die Rechtsbeziehung zur Dienststelle durch Begründung eines Beamten- oder Arbeitsverhältnisses hergestellt. Als Grundlage für die Eingliederung kommen aber auch mehrseitige Rechtsbeziehungen in Betracht (a.a.O. S. 2; ebenso zum hier einschlägigen nordrhein-westfälischen Landesrecht: Beschluss vom 18. Juni 2002 - BVerwG 6 P 12.01 - Buchholz 251.7 § 72 NWPersVG Nr. 28 S. 25; Beschluss vom 13. April 2004 - BVerwG 6 PB 2.04 - Buchholz 251.7 § 72 NWPersVG Nr. 33).

Ein davon abweichendes Verständnis vom Wesen der Einstellung im Sinne des personalvertretungsrechtlichen Mitbestimmungstatbestandes geben die Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts auf Seite 9 ff. seines Beschlusses nicht zu erkennen. Sie liefern insbesondere keinen Anhalt dafür, das Oberverwaltungsgericht habe das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses als notwendigen Bestandteil einer mitbestimmungspflichtigen Einstellung betrachtet. Im Gegenteil hat es mit seiner Aussage, die Eingliederung gehe "regelmäßig" mit dem Abschluss eines Arbeitsvertrages einher, hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass auch auf der Grundlage anderer Rechtsbeziehungen die Mitbestimmung des Personalrats bei Einstellungen ausgelöst werden kann, sofern der Betreffende an der Erfüllung der der Dienststelle gestellten Aufgaben unter dem Direktionsrecht des Dienststellenleiters mitwirken soll.

Ein von der Senatsrechtsprechung abweichendes Verständnis vom Begriff der Einstellung kommt auch nicht dadurch zum Ausdruck, dass das Oberverwaltungsgericht zum Zweck der hier vorzunehmenden Abgrenzung auf die in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts anerkannte Unterscheidung zwischen Arbeitsverhältnis und Rechtsverhältnis eines freien Mitarbeiters zurückgegriffen hat. Denn diese für die Individualrechtsbeziehung maßgebliche Abgrenzung entfaltet für die hier in Rede stehende kollektivrechtliche Frage ebenfalls Bedeutung. Ist nämlich der unter der Bezeichnung "Honorarkraft" eingesetzte Musiklehrer in Wirklichkeit Arbeitnehmer, so liegt eine mitbestimmungspflichtige Einstellung vor. Ist er dagegen freier Mitarbeiter, weil er sich nicht in einer weisungsabhängigen Stellung befindet, dann fehlt es zugleich an der Eingliederung, die Voraussetzung für das Mitbestimmungsrecht des Personalrats bei Einstellungen ist. Die Frage, ob dem Dienststellenleiter das Weisungsrecht zusteht, ob er also die Entscheidung über Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit trifft, ist daher bei der hier gegebenen Konstellation individual- wie kollektivrechtlich gleichermaßen bedeutsam (vgl. zur Abgrenzung Arbeitnehmer/freier Mitarbeiter: BAG, Beschluss vom 30. Oktober 1991 - 7 ABR 19/91 - AP Nr. 59 zu § 611 BGB Abhängigkeit Bl. 116 R; Urteil vom 19. November 1997 - 5 AZR 21/97 - AP Nr. 133 zu § 611 BGB Lehrer, Dozenten Bl. 857; zur Mitbestimmung bei Einstellungen: BAG, Beschluss vom 12. November 2002 - 1 ABR 60/01 - BAGE 103, 329, 333). Damit ist der Grundsatz, wonach einer mitbestimmungspflichtigen Einstellung kein Arbeitsvertrag zu Grunde liegen muss, nicht in Frage gestellt.

2. Die Gehörsrüge des Antragstellers nach § 72 Abs. 2 Nr. 3, § 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG ist jedoch begründet. Das Oberverwaltungsgericht hat dadurch den Anspruch des Antragstellers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, dass es die von diesem in der Beschwerdebegründung vom 20. Januar 2005 benannten Regionalschulleiter nicht als Zeugen vernommen hat.

Der verfassungsrechtlich durch Art. 103 Abs. 1 GG gewährleistete Anspruch auf rechtliches Gehör verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Er gebietet in Verbindung mit den Grundsätzen der Zivilprozessordnung die Berücksichtigung erheblicher Beweisanträge. Die Nichtberücksichtigung eines von den Fachgerichten als erheblich angesehenen Beweisangebots verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze findet (stRspr, vgl. z.B. BVerfG, Beschluss vom 30. Januar 1985 - 1 BvR 393/84 - BVerfGE 69, 141, 143 f.).

Im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren gilt nach Maßgabe von § 83 Abs. 1 und 2 ArbGG der Untersuchungsgrundsatz. Danach haben die Verwaltungsgerichte auch unabhängig von Beweisanträgen der Beteiligten den entscheidungserheblichen Sachverhalt aufzuklären. Davon unberührt bleibt die Pflicht, von den Beteiligten angetretene Beweise zu erheben, sofern die behauptete Tatsache entscheidungserheblich ist und Erhebungshindernisse nicht bestehen (vgl. BAG, Beschluss vom 25. September 1986 - 6 ABR 68/84 - BAGE 53, 119, 130 f.; Beschluss vom 25. März 1992 - 7 ABR 65/90 - BAGE 70, 85, 95).

a) In seiner Beschwerdebegründung vom 20. Januar 2005 hatte der Antragsteller behauptet, den Musikschullehrern würden unabhängig davon, ob sie auf Grund eines Arbeitsvertrages oder eines Honorarvertrages beschäftigt würden, der Unterrichtsort und Unterrichtsraum, die Unterrichtszeit und die jeweilige Unterrichtsdauer sowie die jeweils zu unterrichtenden Schüler zugewiesen. Insbesondere könnten die Honorarkräfte ihre wöchentliche Arbeitszeit keineswegs frei nach Vereinbarung mit den Schülern einteilen. Zum Beweis hat er das Zeugnis der erstinstanzlich bereits benannten und informatorisch angehörten Regionalschulleiter angeboten. Dabei handelte es sich um die drei Regionalschulleiter L., K. und B.-P.

b) Der vorbezeichnete Vortrag des Antragstellers war jedenfalls in Bezug auf die Zuweisung der Unterrichtszeit für die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts erheblich.

Auf S. 13 seines Beschlusses hat das Oberverwaltungsgericht angenommen, auch die Unterrichtszeit lege der Musiklehrer Ch. B. - in Abstimmung mit dem jeweiligen Schüler - im Grundsatz selbst fest. Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts teilten die Honorarkräfte mit, an welchen Tagen, zu welchen Zeiten und in welchem Umfang sie unterrichten wollten. Diese Vorgaben würden dann bei der Stundenplangestaltung und beim Raumbelegungsplan berücksichtigt. Falls es dabei zu Überschneidungen komme, werde mit der Honorarkraft eine andere Lösung im Einzelnen ausgehandelt. Von einer einseitigen Vorgabe des Unterrichtszeitpunkts durch die Dienststelle - wie es gegenüber den festangestellten Lehrkräften möglich wäre - könne angesichts dessen keine Rede sein.

Die vorgenannten Feststellungen zur Festlegung der Unterrichtszeit waren für die Einordnung der Honorarkräfte als freie Mitarbeiter und damit für die Verneinung einer mitbestimmungspflichtigen Einstellung tragend. Dies ergibt sich aus dem Kontext der Entscheidungsgründe, insbesondere aber auch daraus, dass das Oberverwaltungsgericht auf einschlägige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zustimmend Bezug genommen hat. Danach ist es für die Einordnung einer Lehrtätigkeit von besonderer Bedeutung, inwieweit die Lehrkraft ihre Arbeitszeit mitgestaltet. Es kommt darauf an, wer über die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Tage sowie über Beginn und Ende der Arbeitszeit entscheidet. Es ist zu unterscheiden zwischen der einseitigen Festlegung der Unterrichtszeiten unter Berücksichtigung von Wünschen der Lehrkraft im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses einerseits und der Vereinbarung zwischen Schulträger und Lehrkraft im Rahmen eines Mitarbeiter-Verhältnisses andererseits (vgl. Beschluss vom 30. Oktober 1991 a.a.O. Bl. 118; Urteil vom 12. September 1996 - 5 AZR 104/95 - BAGE 84, 124, 138; Urteil vom 19. November 1997 a.a.O. Bl. 857 f.).

Da die Feststellung des Oberverwaltungsgerichts zur Festlegung der Unterrichtszeit dem Vortrag des Antragstellers zuwiderlief, hätte das Oberverwaltungsgericht nicht ohne Vernehmung der benannten Regionalschulleiter entscheiden dürfen.

c) Davon war es nicht wegen § 398 Abs. 1 ZPO entbunden. Diese Vorschrift findet - wie auch sonst die Bestimmungen der Zivilprozessordnung über die Beweisaufnahme - nach Maßgabe von § 46 Abs. 2 Satz 1, §§ 58, 80 Abs. 2 Satz 1 ArbGG im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren entsprechende Anwendung. Danach steht es grundsätzlich im Ermessen des Beschwerdegerichts, ob es im ersten Rechtszug gehörte Zeugen nochmals vernimmt oder sich mit der Verwertung der protokollierten erstinstanzlichen Aussagen begnügt (vgl. BAG, Urteil vom 26. September 1989 - 3 AZR 375/89 - AP Nr. 3 zu § 398 ZPO; Urteil vom 20. Dezember 1990 - 2 AZR 379/90 - juris Rn. 37; Urteil vom 6. Dezember 2001 - 2 AZR 396/00 - BAGE 100, 52, 58). § 398 Abs. 1 ZPO ist jedoch hier nicht anwendbar, weil das Verwaltungsgericht keine förmliche Zeugenvernehmung, sondern lediglich eine informatorische Anhörung vorgenommen hat.

Eine solche ist der Zeugenvernehmung weder formell noch inhaltlich gleich zu achten (vgl. BGH, Urteil vom 19. Februar 1998 - I ZR 20/96 - LM ZPO § 398 Nr. 45). Hier hat das Verwaltungsgericht die drei zum Termin geladenen Regionalschulleiter weder einzeln und in Abwesenheit der später abzuhörenden Zeugen vernommen (§ 394 Abs. 1 ZPO) noch als Zeugen belehrt (§ 395 Abs. 1 ZPO) noch zur Person befragt (§ 395 Abs. 2 ZPO). Ebenso wenig ist die Aussage der Regionalschulleiter in einer den Anforderungen nach § 160 Abs. 3 Nr. 4, § 162 ZPO entsprechenden Weise protokolliert worden. Zudem ist die Wiedergabe der Erklärung der Regionalschulleiter im Sitzungsprotokoll vom 3. November 2004 unvollständig. Es fehlt genau jener Teil der Aussage, der sich zur Gestaltung der Unterrichtszeit verhält. Insoweit finden sich lediglich Feststellungen auf S. 9 des erstinstanzlichen Beschlusses, auf welche das Oberverwaltungsgericht auf S. 13 seines Beschlusses an entscheidungserheblicher Stelle Bezug genommen hat.

Die analoge Anwendung der Ermessensregel in § 398 Abs. 1 ZPO auf Fälle, in denen das erstinstanzliche Gericht Personen lediglich informatorisch angehört hat, scheidet aus. Eine planwidrige Lücke besteht nicht. Eine Anhörung von Personen, die nicht den strengen Regeln der hier anzuwendenden Bestimmungen der Zivilprozessordnung über den Zeugenbeweis genügt, kann schon im Ansatz eine zweitinstanzliche Zeugenvernehmung nicht entbehrlich machen, wenn die entscheidungserheblichen Tatsachen ungeklärt, insbesondere zwischen den Beteiligten streitig geblieben sind.

d) Von der Vernehmung der Regionalschulleiter durfte das Oberverwaltungsgericht auch mit Blick auf die Regelung in §§ 295, 534 ZPO nicht absehen (vgl. dazu Urteil vom 7. April 1989 - BVerwG 8 C 79.88 - Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 178). Zwar hat der im erstinstanzlichen Termin anwaltlich vertretene Antragsteller nicht gerügt, dass die von ihm als Zeugen benannten Regionalschulleiter lediglich informatorisch gehört wurden. Damit hat er sich jedoch seines Rechts, die Zeugenvernehmung im Beschwerdeverfahren erneut zu beantragen, nicht begeben.

Durch das rügelose Verhalten des Antragstellers im erstinstanzlichen Termin erhielt die informatorische Anhörung auch nicht den Charakter einer ordnungsgemäßen Zeugenvernehmung, auf deren Grundlage das Oberverwaltungsgericht von einer wiederholten Vernehmung hätte absehen können. Die Anhörung der Regionalschulleiter war nicht eine unter heilbaren Mängeln leidende Zeugenvernehmung, sondern nach Form und Inhalt überhaupt keine Zeugenvernehmung.

e) Die Pflicht zur Zeugenvernehmung entfiel ferner nicht deswegen, weil der Antragsteller gegenüber dem Oberverwaltungsgericht gemäß § 83 Abs. 4 Satz 3, § 90 Abs. 2 ArbGG sein Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung erklärt hat. Damit hat er lediglich darauf verzichtet, in einem zweitinstanzlichen Anhörungstermin erneut zur Sach- und Rechtslage vorzutragen. Seinen Sachvortrag und die dazugehörigen Beweisangebote hat er damit nicht aufgegeben. Der Verzicht auf die mündliche Verhandlung lässt das Recht auf Gewährung rechtlichen Gehörs als solches regelmäßig unberührt (vgl. BVerwG - Kammer -, Beschluss vom 18. Juli 2001 - 2 BvR 982/00 - InfAuslR 2001, 463 <465> m.w.N.).

f) Der Gehörsverstoß ist auch nicht etwa deshalb ohne Bedeutung, weil der anwaltlich vertretene Antragsteller nicht mit dem Verzicht auf die Durchführung der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen hat, dass dem Beweisantrag im Fall der Entscheidungserheblichkeit des Beweisthemas nachzukommen sei. Der Antragsteller war nicht gehalten, das Gericht vorbeugend auf eventuelle Verfahrensverstöße aufmerksam zu machen (stRspr, vgl. z.B. BVerfG - Kammer -, Beschluss vom 18. Juli 2001, a.a.O., 465 m.w.N.).

3. Der festzustellende entscheidungserhebliche Gehörsverstoß führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Anhörung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht (§ 72a Abs. 7, § 92a Satz 2 ArbGG). Angesichts dessen kann offen bleiben, ob eine Gehörsverletzung auch darin zu erblicken ist, dass das Oberverwaltungsgericht den erstinstanzlich benannten Musiklehrer Ch. B. nicht als Zeugen vernommen hat.