BAG  v. - 10 AZR 572/05

Leitsatz

[1] Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.

Gesetze: BetrVG § 50 Abs. 1 Satz 1; BetrVG § 75 Abs. 1; BetrVG § 77 Abs. 3; BetrVG § 112 Abs. 1 Satz 4; GG Art. 3 Abs. 1; ZPO § 559 Abs. 1 Satz 1; Zulagentarifvertrag für die bei der DFS Deutsche Flugsicherung GmbH beschäftigten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter vom in der Fassung des 12. Änderungs-TV vom (ZTV) § 2

Instanzenzug: ArbG Düsseldorf 8 Ca 2436/04 vom LAG Düsseldorf 14 Sa 1863/04 vom

Tatbestand

Die Parteien streiten über einen Anspruch des Klägers auf Regionalstellenzulage für die Monate Mai 2003 bis März 2004 in rechnerisch unstreitiger Höhe von 1.062,50 Euro.

Der Kläger war als Beamter bei der Bundesanstalt für Flugsicherung tätig. Seit der Privatisierung dieser Einrichtung ist er bei der Beklagten als technischer Angestellter beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis richtet sich nach den Tarifverträgen für die bei der DFS Deutsche Flugsicherung GmbH beschäftigten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter. Nach § 18 Abs. 1 Satz 1 des Manteltarifvertrags vom (MTV) haben diese Anspruch auf Vergütung nach dem Vergütungstarifvertrag (VTV) und ggf. nach dem Zulagentarifvertrag. § 2 Abs. 1 des Zulagentarifvertrages vom in der Fassung des 12. Änderungs-TV vom (ZTV) regelt den Anspruch auf eine operative Zulage. Nach § 2 Abs. 7 iVm. Abs. 4 ZTV haben ua. Ingenieure und Systemtechniker der Vergütungsgruppen 8, 9 und 10 in Regionalstellen mit erstmaligem Erlaubniserwerb nach dem Anspruch auf eine erhöhte operative Zulage (Regionalstellenzulage).

Die Beklagte plante im Jahr 1997 im Interesse einer effizienteren Flugsicherung Maßnahmen der Neuorganisation. Wesentlicher Bestandteil der Reorganisationsmaßnahmen war eine Verringerung der Kontrollzentralen im Rahmen des sog. Betriebsstättenkonzepts (BSK), das ua. die Zusammenlegung der Kontrollzentralen Düsseldorf und Frankfurt am Standort Langen vorsah. Am kam zwischen der Beklagten und dem Gesamtbetriebsrat über das BSK ein Interessenausgleich zustande (Interessenausgleich BSK). Dieser regelt in § 11 Abs. 1:

"§ 11

Vergütungssicherung

(1) Ist die Versetzung auf die neue Stelle oder der Verbleib auf der alten Stelle durch eine Maßnahme veranlaßt, die Gegenstand dieses Interessenausgleichs ist und ist die neue Vergütung nach § 18 Abs. 1 Satz 2 MTV geringer als die bisherige, wird die Differenz als ruhegehaltsfähige Besitzstandszulage gezahlt. Auf diese Zulage werden Stufensteigerungen und Höhergruppierungen voll angerechnet. Diese Zulage ist mit künftigen Tariferhöhungen zu 50 % verrechenbar."

Zur Optimierung der Handlungsabläufe plante die Beklagte eine Änderung der Aufbau- und Ablauforganisation. Im Rahmen dieser als Zielorganisation (ZORG) bezeichneten Maßnahmen sollten die bestehenden Regionalstellen aufgelöst und die einzelnen Tätigkeitsfelder den Geschäftsbereichen (Center, Tower, LDM/Flugberatung, CNS) zugeordnet werden. Am kam zwischen der Beklagten und dem Gesamtbetriebsrat ein Rahmen-Interessenausgleich zustande (Rahmen-Interessenausgleich ZORG). In diesem heißt es:

"§ 2

Gegenstand der Vereinbarung

(1) Gegenstand der Vereinbarung sind:

a) Alle Maßnahmen, die abweichend von der bisherigen Struktur eine prozessorientierte Aufbau- und Ablauforganisation schaffen. Dabei wird das gesamte unternehmerische Handeln der DFS in Kern-, Management- und Unterstützungsprozesse gegliedert, deren Zusammenwirken eine Optimierung der Handlungsabläufe zum Ziel hat.

b) Alle Maßnahmen, die eine Veränderung der betrieblichen Führungsebenen bewirken.

(2) Nicht Gegenstand der Vereinbarung sind Maßnahmen zur Umsetzung des Betriebsstättenkonzepts (BSK), die unter den Geltungsbereich des Interessenausgleichs vom fallen und gleichzeitig der Umsetzung der Zielorganisation dienen.

...

§ 5

Ausgleich möglicher Nachteile

(1)

...

(c) Führt die Versetzung auf eine neue Stelle oder eine andere Veränderung der Tätigkeit dazu, dass die neue Vergütung nach § 18 Absatz 1 Satz 2 MTV geringer ist als die bisherige, wird die Differenz als ruhegeldfähige Besitzstandszulage gezahlt. Auf diese Zulage werden Stufensteigerunen und Höhergruppierungen voll angerechnet. Diese Zulage ist mit künftigen Tariflohnerhöhungen zu 50 % verrechenbar.

..."

Am regelten die Beklagte und der Gesamtbetriebsrat in einer Anlage zum Rahmen-Interessenausgleich vom (Anlage zum RahmenInteressenausgleich ZORG) für Mitarbeiter der operativen FS-Technik ua.:

"1. Operative Zulage (§ 2 ZTV)

a) Die bisher für Regionalstellen gewährte Erhöhung der operativen Zulage (Regionalstellenzulage, VG 8-10) gilt auch für Mitarbeiter der CNS-Niederlassungen. Mitarbeiter, denen die Regionalstellenzulage in 2001 erstmalig gezahlt wird, erhalten die Erhöhung vorbehaltlich ihrer Zustimmung, im gesamten Betreuungsbereich der CNS-Niederlassung auf Anordnung tätig zu werden.

b) Mitarbeiter der Tower-Betriebsteile in Frankfurt und Berlin, denen die Regionalstellenzulage bisher gezahlt wurde, behalten diesen Entgeltbestandteil als nicht abbaubaren, ruhegeldfähigen Besitzstand."

Die Beklagte zahlte seit dem Jahre 1993 bis zur Umsetzung der Zielorganisation allen Technikern der Tower-Betriebsteile in Frankfurt und Berlin die Regionalstellenzulage, obwohl sie wusste, dass die tariflichen Voraussetzungen für diese Zahlung nicht vorlagen. Nach der Umsetzung der Zielorganisation erhalten die tarifliche Regionalstellenzulage nur noch die in der Anlage zum Rahmen-Interessenausgleich ZORG genannten Mitarbeiter sowie Ingenieure und Systemtechniker, die im Geschäftsbereich Center arbeiten.

Nachdem der Kläger im März 2000 die erforderlichen Berechtigungen erworben hatte, erhielt er als Systemtechniker in der Regionalkontrollstelle West in Düsseldorf zusätzlich zu seinem Gehalt nach der Vergütungsgruppe 8 die tarifliche Regionalstellenzulage. Nach der Umsetzung der Organisationsmaßnahme ZORG zum und der Auflösung der Regionalstelle West in Düsseldorf war der Kläger als Systemtechniker im Geschäftsbereich Center in Düsseldorf tätig und bezog weiterhin die Regionalstellenzulage. Zum wurden im Rahmen der Umsetzung des BSK die Kontrollzentralen Düsseldorf und Frankfurt am Standort Langen zusammengelegt. Die Beklagte versetzte den Kläger mit seinem Einverständnis zum in den Tower Düsseldorf. In einem Schreiben vom teilte sie ihm ua. mit, dass die ihm bisher gezahlte Regionalstellenzulage in eine ruhegehaltsfähige Besitzstandszulage umgewandelt wird, auf diese Zulage Stufensteigerungen und Höhergruppierungen voll angerechnet werden und die Zulage mit zukünftigen Tariferhöhungen zu 50 % verrechenbar ist.

Ab Mai 2003 rechnete die Beklagte Tariflohnerhöhungen zu 50 % auf die dem Kläger gezahlte Regionalstellenzulage an. Seit März 2004 erhält der Kläger keine Regionalstellenzulage mehr.

Der Kläger hat gemeint, die Beklagte schulde ihm für die Monate Mai 2003 bis März 2004 Regionalstellenzulage in Höhe von 1.062,50 Euro. Die Anrechnung von Tariflohnerhöhungen verstoße gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung. Die Mitarbeiter der Tower-Betriebsteile in Frankfurt und Berlin erhielten die Regionalstellenzulage als nicht abbaubaren, ruhegeldfähigen Besitzstand. Für die Schlechterstellung der Tower-Mitarbeiter in Düsseldorf fehle ein sachlicher Grund.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.062,50 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem zu zahlen.

Die Beklagte hat zu ihrem Klageabweisungsantrag die Auffassung vertreten, sie sei nach § 11 Abs. 1 Interessenausgleich BSK zur Anrechnung der Tariflohnerhöhungen berechtigt gewesen. Die Versetzung des Klägers in den Tower Düsseldorf sei auf Grund der Zusammenlegung der Kontrollzentralen Düsseldorf und Frankfurt im Rahmen der Umsetzung des BSK erfolgt. Die Schlechterstellung der Tower-Mitarbeiter in Düsseldorf gegenüber den Tower-Mitarbeitern in Frankfurt und Berlin sei sachlich gerechtfertigt. Diesen sei die Regionalstellenzulage auf Grund einer fehlerhaften Entscheidung der damaligen Vorgesetzten jahrelang und vorbehaltlos gewährt worden, obwohl die tariflichen Voraussetzungen nicht vorgelegen hätten. Die Fortschreibung der seit dem Jahre 1993 bestehenden tarifwidrigen Praxis in der Anlage zum Rahmen-Interessenausgleich ZORG habe allein der Wahrung des Besitzstandes gedient.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Anspruch weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision des Klägers zurückzuweisen.

Gründe

Die Revision des Klägers ist nicht begründet. Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht erkannt, dass ab Mai 2003 die Tariflohnerhöhungen auf die dem Kläger gezahlte Regionalstellenzulage anzurechnen waren und der Kläger ab März 2004 keinen Anspruch auf diese Zulage mehr hat.

I. Das Landesarbeitsgericht hat zusammengefasst angenommen, der Kläger habe nach seiner Versetzung vom Geschäftsbereich Center in den Tower Düsseldorf gemäß § 2 Abs. 7 iVm. Abs. 4 ZTV keinen Anspruch mehr auf die Regionalstellenzulage. Die Anrechnung der Tariflohnerhöhungen auf die Regionalstellenzulage verstoße nicht gegen den betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Die unterschiedliche Behandlung des Klägers im Vergleich zu den Tower-Mitarbeitern in Frankfurt und Berlin sei sachlich gerechtfertigt. Soweit die Anlage zum Rahmen-Interessenausgleich ZORG regele, dass Tower-Mitarbeiter in Frankfurt und Berlin, denen bisher eine Regionalstellenzulage gezahlt worden sei, diesen Entgeltbestandteil als nicht abbaubaren, ruhegeldfähigen Besitzstand behielten, schreibe sie lediglich durch betriebliche Übung entstandene Ansprüche fort. Die Beklagte habe seit 1993 die Regionalstellenzulage den Tower-Mitarbeitern in Frankfurt und Berlin vorbehaltlos gezahlt, obwohl sie gewusst habe, dass sie dazu tariflich nicht verpflichtet gewesen sei. Wenn die Betriebsparteien auf Grund dieser anderen Ausgangslage vereinbart hätten, dass die Tower-Mitarbeiter in Frankfurt und Berlin die Regionalstellenzulage als nicht abbaubaren Besitzstand behalten, hätten sie nicht gegen den betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen.

II. Diese Ausführungen halten im Ergebnis den Angriffen der Revision stand.

1. Gegen die Annahme des Landesarbeitsgerichts, der Kläger habe nach seiner Versetzung in den Tower Düsseldorf zum keinen tariflichen Anspruch auf die Regionalstellenzulage mehr, richtet sich kein Angriff der Revision. Dies gilt auch, soweit das Landesarbeitsgericht angenommen hat, dem Kläger stehe die beanspruchte Regionalstellenzulage auch nicht nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Interessenausgleich BSK als Besitzstandszulage zu. Mit der Revision rügt der Kläger ausschließlich eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes.

2. Der Anspruch ergibt sich nicht aus Nr. 1 Buchst. b der Anlage zum Rahmen-Interessenausgleich ZORG iVm. dem betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz.

a) Die Regelung in Nr. 1 Buchst. b der Anlage zum Rahmen-Interessenausgleich ZORG, wonach Mitarbeiter der Tower-Betriebsteile in Frankfurt und Berlin, denen die Regionalstellenzulage bisher gezahlt wurde, diesen Entgeltbestandteil als nicht abbaubaren, ruhegeldfähigen Besitzstand behalten, erfasst den Kläger nicht. Der Kläger war und ist nicht Mitarbeiter eines dieser Tower-Betriebsteile. Er ist Tower-Mitarbeiter in Düsseldorf.

b) Allerdings haben die Betriebsparteien bei kollektiven Vereinbarungen, in denen sie die Verteilung von Leistungen regeln, gemäß § 75 Abs. 1 Satz 1 BetrVG die Grundsätze von Recht und Billigkeit zu beachten. Dazu gehört insbesondere der betriebsverfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz, dem wiederum der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG zu Grunde liegt (vgl. zum betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz bei Betriebsvereinbarungen - AP BetrVG 1972 § 75 Nr. 48 = EzA BetrVG 2001 § 75 Nr. 2, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen). Dieser ist Ausdruck des Gerechtigkeitsgedankens im Grundgesetz und fundamentales Rechtsprinzip (vgl. - BVerfGE 78, 232, 248). Er zielt darauf ab, eine Gleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Sachverhalten sicherzustellen und eine gleichheitswidrige Regelbildung auszuschließen (vgl. - BAGE 111, 8) und kommt insbesondere zur Anwendung, wenn die Betriebsparteien bei einer Regelung unterschiedliche Gruppen bilden.

aa) Sind für verschiedene Arbeitnehmergruppen unterschiedliche Rechtsfolgen, insbesondere unterschiedliche Leistungen, vorgesehen, verlangt der Gleichheitssatz, dass diese Unterschiedlichkeit sachlich gerechtfertigt ist. Dabei verstößt eine sachverhaltsbezogene Ungleichbehandlung erst dann gegen den allgemeinen Gleichheitssatz, wenn sie willkürlich ist, weil sich ein vernünftiger Grund für die Differenzierung nicht finden lässt. Dagegen ist bei einer personenbezogenen Ungleichbehandlung der Gleichheitssatz bereits dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (vgl. - BAGE 111, 8, 18). Die Übergänge zwischen sachverhaltsbezogenen und personenbezogenen Differenzierungen sind bisweilen fließend. Insbesondere kann eine Ungleichbehandlung von Sachverhalten mittelbar eine Ungleichbehandlung von Personengruppen bewirken (vgl. - BVerfGE 92, 53, 69).

bb) Maßgeblich für das Vorliegen eines hinreichenden Sachgrundes ist vor allem der mit der Regelung verfolgte Zweck ( - AP BetrVG 1972 § 75 Nr. 48 = EzA BetrVG 2001 § 75 Nr. 2, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen mwN). Unter dessen Berücksichtigung müssen die Merkmale, an welche die Gruppenbildung anknüpft, die Differenzierung bei den Rechtsfolgen rechtfertigen. Stichtagsregelungen, die häufig mit Härten verbunden sind, müssen sich am jeweiligen Sachverhalt orientieren (vgl. zu Stichtagsregelungen in Sozialplänen -, zu II 2 b der Gründe; - 1 AZR 268/99 -, zu II 2 c bb der Gründe). Im Übrigen haben die Betriebsparteien ebenso wie andere Normgeber einen Beurteilungsspielraum und eine Einschätzungsprärogative hinsichtlich der tatsächlichen Voraussetzungen und Folgen der von ihnen gesetzten Regeln.

c) Das Landesarbeitsgericht hat die Regelung in Nr. 1 Buchst. b der Anlage zum Rahmen-Interessenausgleich ZORG als Betriebsvereinbarung an diesen Grundsätzen gemessen, ohne zu begründen, weshalb es sich bei der von der Beklagten und dem Gesamtbetriebsrat in einer Anlage zu einem Rahmen-Interessenausgleich getroffenen Regelung um eine Betriebsvereinbarung handelt. Es fehlen auch Ausführungen des Landesarbeitsgerichts dazu, aus welchen Gründen die in Nr. 1 Buchst. b der Anlage zum Rahmen-Interessenausgleich ZORG getroffene Vereinbarung über die Weiterzahlung einer tariflichen Zulage nicht gemäß § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG von der Sperrwirkung des § 2 ZTV erfasst wird.

aa) Nach § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG können Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein. Dies gilt nach Satz 2 der Bestimmung nur dann nicht, wenn ein Tarifvertrag den Abschluss ergänzender Betriebsvereinbarungen ausdrücklich zulässt. Eine gegen § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG verstoßende Betriebsvereinbarung ist unwirksam ( - AP TVG § 4 Geltungsbereich Nr. 26 = EzA BetrVG 2001 § 77 Nr. 10, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen; - 1 ABR 9/02 - AP BetrVG 1972 § 21a Nr. 1 = EzA BetrVG 2001 § 77 Nr. 3, zu B II 2 c aa der Gründe; - 1 AZR 631/98 - BAGE 91, 244, 256 ff., zu II 3 der Gründe).

bb) Allerdings werden von der Sperrwirkung eines Tarifvertrages Regelungen in Sozialplänen nicht erfasst. § 112 Abs. 1 Satz 4 BetrVG bestimmt, dass § 77 Abs. 3 BetrVG auf den Sozialplan nicht anzuwenden ist.

cc) Gegen das Verständnis, dass die Beklagte und der Gesamtbetriebsrat mit dem Zustandekommen der Anlage zum Rahmen-Interessenausgleich ZORG einen Sozialplan aufgestellt haben, spricht zunächst die Bezeichnung der Regelung als Anlage zu einem Interessenausgleich. Es kommt hinzu, dass sowohl der Rahmen-Interessenausgleich ZORG in § 6 als auch die Anlage zu diesem in § 10 gemäß der gesetzlichen Differenzierung in § 112 BetrVG ausdrücklich zwischen einem Interessenausgleich über die Betriebsänderung und Sozialplanregelungen unterscheiden. Allerdings regelt der Rahmen-Interessenausgleich ZORG in § 5 ausdrücklich den Ausgleich möglicher Nachteile der von einer Betriebsänderung betroffenen Mitarbeiter. Dies spricht dafür, dass Nr. 1 Buchst. b der Anlage zum Rahmen-Interessenausgleich ZORG eine Sozialplanregelung ist. Allerdings folgt aus der Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats für einen Interessenausgleich nach § 50 Abs. 1 Satz 1 BetrVG nicht notwendig seine Zuständigkeit auch für den Abschluss eines Sozialplans. Vielmehr ist hierfür Voraussetzung, dass die Regelung des Ausgleichs oder der Abmilderung der durch die Betriebsänderung entstehenden Nachteile zwingend unternehmenseinheitlich oder betriebsübergreifend erfolgen muss ( -, zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen).

dd) Die Frage, ob die Regelung in Nr. 1 Buchst. b der Anlage zum Rahmen-Interessenausgleich ZORG als Sozialplanregelung gemäß § 112 Abs. 1 Satz 4 BetrVG nicht von der Sperrwirkung des § 2 ZTV iVm. § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG erfasst wird oder wegen Verstoßes gegen diese Bestimmung unwirksam ist, bedarf keiner Entscheidung. Offen kann auch bleiben, ob die Voraussetzungen für eine Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats vorlagen. Dem Kläger steht die beanspruchte Zulage ungeachtet der Wirksamkeit oder Unwirksamkeit der Regelung nicht zu.

3. Wäre Nr. 1 Buchst. b der Anlage zum Rahmen-Interessenausgleich ZORG als Sozialplanregelung nicht auf Grund der Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 Satz 1 oder mangels Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats unwirksam, hätten die Beklagte und der Gesamtbetriebsrat die Tower-Mitarbeiter in Düsseldorf nicht unter Verstoß gegen den betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz gegenüber den Tower-Mitarbeitern in Frankfurt und Berlin benachteiligt. Der Kläger hätte als Mitglied der benachteiligten Gruppe der Tower-Mitarbeiter in Düsseldorf damit keinen unmittelbaren Anspruch auf die in Nr. 1 Buchst. b der Anlage zum Rahmen-Interessenausgleich ZORG versprochene Leistung (vgl. zur Korrektur gegen § 75 Abs. 1 BetrVG verstoßender Sozialplanbestimmungen - BAGE 103, 321; - 1 AZR 407/02 - BAGE 108, 147; zur Verletzung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes bei freiwilligen Leistungen des Arbeitgebers - BAGE 105, 266; - 10 AZR 640/04 - AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 259 = EzA BGB 2002 § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 16, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen). Entgegen der Auffassung des Klägers ist die unterschiedliche Behandlung der Tower-Mitarbeiter in Düsseldorf und der Tower-Mitarbeiter in Frankfurt und Berlin sachlich gerechtfertigt.

a) Allerdings rechtfertigte der mit der Zahlung der tariflichen Regionalstellenzulage verfolgte Zweck keine Benachteiligung der Tower-Mitarbeiter in Düsseldorf gegen über den Tower-Mitarbeitern in Frankfurt und Berlin. Die Regionalstellenzulage wird gemäß § 2 Abs. 7 ZTV ua. in Regionalstellen oder regionalen Kontrollzentralen beschäftigten Systemtechnikern gewährt, um ihnen einen Ausgleich dafür zukommen zu lassen, dass Arbeitsaufwand und Komplexität der Systeme dort höher sind als in einem Tower. Angesichts dieser Ausgleichsfunktion wäre eine ortsbezogene Differenzierung zwischen Tower-Mitarbeitern in Düsseldorf, Frankfurt und Berlin ohne weitere Kriterien nicht zulässig.

b) Der von der Beklagten und dem Gesamtbetriebsrat mit der Regelung in Nr. 1 Buchst. b der Anlage zum Rahmen-Interessenausgleich ZORG verfolgte Zweck entspricht jedoch nicht dem der tariflichen Regionalstellenzulage. Nr. 1 Buchst. b der Anlage zum Rahmen-Interessenausgleich ZORG dient der Besitzstandswahrung. Nach den vom Kläger nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen und für den Senat bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts (§ 559 Abs. 2 ZPO) hatte die Beklagte seit dem Jahre 1993 bis zur Umsetzung der Zielorganisation allen Technikern der Tower-Betriebsteile in Frankfurt und Berlin die Regionalstellenzulage vorbehaltlos gezahlt, obwohl sie wusste, dass die tariflichen Voraussetzungen für diese Zahlung nicht vorlagen. Das rechtfertigt die Annahme der Beklagten und des Gesamtbetriebsrats, dass die Tower-Mitarbeiter in Frankfurt und Berlin, denen die Beklagte die Regionalstellenzulage bis zur Umsetzung der Zielorganisation gezahlt hatte, bereits vor dem Zustandekommen der in Nr. 1 Buchst. b der Anlage zum Rahmen-Interessenausgleich ZORG getroffenen Regelung einen Anspruch aus betrieblicher Übung auf die Zulage erworben hatten. Soweit der Kläger erstmals in der Revisionsbegründung behauptet hat, die in Nr. 1 Buchst. b der Anlage zum Rahmen-Interessenausgleich ZORG genannten Tower-Mitarbeiter seien zwar in den Tower-Betriebsteilen Frankfurt und Berlin eingesetzt, jedoch organisatorisch dem Geschäftsbereich Center zugeordnet gewesen und seien - ebenso wie er selbst - erst anlässlich der Umsetzung des BSK tatsächlich in den Geschäftsbereich Tower versetzt worden, ist dieser Sachvortrag nicht zu berücksichtigen. Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegt nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Es gilt der Grundsatz, dass die Urteilsgrundlage mit dem Ende der Berufungsverhandlung abgeschlossen wird ( -mwN).

c) Die Wahrung sozialer Besitzstände ist als sachlicher Grund zur Rechtfertigung einer unterschiedlichen Behandlung von Arbeitnehmern anerkannt ( - AP BGB § 612 Diskriminierung Nr. 2 = EzA BeschFG 1985 § 2 Nr. 28; - 9 AZR 517/99 -; - 4 AZR 30/92 - BAGE 71, 195). Da die Regelung in Nr. 1 Buchst. b der Anlage zum Rahmen-Interessenausgleich ZORG der Besitzstandswahrung dient, liegt eine sachfremde Gruppenbildung nicht vor.

4. Wäre Nr. 1 Buchst. b der Anlage zum Rahmen-Interessenausgleich ZORG auf Grund der Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 Satz 1 unwirksam, folgte der Anspruch nicht aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz.

a) Dieser kommt als Anspruchsgrundlage dann in Betracht, wenn der Arbeitgeber Leistungen nach einem erkennbar generalisierenden Prinzip auf Grund einer abstrakten Regelung gewährt. Er verbietet dem Arbeitgeber nicht nur eine sachfremde Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer gegenüber anderen Arbeitnehmern in vergleichbarer Lage ( - BAGE 81, 207). Bildet der Arbeitgeber Gruppen von begünstigten und benachteiligten Arbeitnehmern, muss auch die Gruppenbildung sachlichen Kriterien entsprechen ( - BAGE 111, 8 mwN).

b) Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz allerdings greift nur bei einem gestaltenden Verhalten des Arbeitgebers ein, nicht beim bloßen - sei es auch nur vermeintlichen - Normenvollzug ( - AP BetrVG 1972 § 87 Nr. 12 = EzA BetrVG 2001 § 87 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 6, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen). Deshalb gibt es keinen Anspruch auf "Gleichbehandlung im Irrtum" (vgl. - BAGE 90, 219, zu B II 2 c der Gründe). Dies gilt auch in Fällen, in denen der Arbeitgeber in Anwendung einer vermeintlich wirksamen kollektiven Regelung Leistungen erbracht hat. Stellt sich die Unwirksamkeit dieser Regelung heraus, haben die Arbeitnehmer, denen keine Leistungen zustanden, nicht schon deshalb einen Anspruch, weil die Leistung anderen Arbeitnehmern zugeflossen ist ( - AP BetrVG 1972 § 87 Nr. 12 = EzA BetrVG 2001 § 87 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 6, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen). Ein Anspruch auf Grund des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes kann sich allerdings dann ergeben, wenn der Arbeitgeber in Kenntnis der Unwirksamkeit der kollektiven Regelung weiterhin Leistungen erbringt und ein sachlicher Grund zur Rechtfertigung einer unterschiedlichen Behandlung von Arbeitnehmern nicht vorliegt. Dann handelt es sich nicht mehr um Normenvollzug.

c) Die Beklagte hat den Tower-Mitarbeitern in Frankfurt und Berlin die Regionalstellenzulage nicht ausschließlich in Vollzug der Regelung in Nr. 1 Buchst. b der Anlage zum Rahmen-Interessenausgleich ZORG als nicht abbaubaren, ruhegeldfähigen Besitzstand weitergezahlt. Die Beklagte behauptet nicht, die Regionalstellenzulage vor dem Zustandekommen dieser Regelung rechtsirrtümlich ohne Rechtsgrund gezahlt zu haben. Sie macht vielmehr selbst geltend, die von der Regelung in Nr. 1 Buchst. b der Anlage zum Rahmen-Interessenausgleich ZORG erfassten Mitarbeiter hätten diese Zulage auf Grund der jahrelangen, vorbehaltlosen Zahlung kraft betrieblicher Übung beanspruchen können, der Anspruch auf die Regionalstellenzulage sei in Nr. 1 Buchst. b der Anlage zum Rahmen-Interessenausgleich ZORG lediglich fortgeschrieben worden. Daraus wird deutlich, dass die Beklagte auch nach Kenntnis der Unwirksamkeit der Regelung in Nr. 1 Buchst. b der Anlage zum Rahmen-Interessenausgleich ZORG die Zahlung der Regionalstellenzulage an die Mitarbeiter der Tower-Betriebsteile in Frankfurt und Berlin, die diese Zulage bisher erhielten, nicht einstellen wird.

d) Die Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes lässt sich nur überprüfen, wenn die Darlegungs- und Beweislast zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer sachgerecht verteilt wird ( - AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 259 = EzA BGB 2002 § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 16, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen; - 5 AZR 513/91 - AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 102 = EzA BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 52). Der Arbeitgeber hat deshalb nicht ohne weiteres erkennbare Gründe für die von ihm vorgenommene Differenzierung offen zu legen und jedenfalls im Rechtsstreit mit einem benachteiligten Arbeitnehmer so substantiiert darzutun, dass die Beurteilung möglich ist, ob die Gruppenbildung sachlichen Kriterien entsprach. Sind die Unterscheidungsmerkmale nicht ohne weiteres erkennbar, und legt der Arbeitgeber seine Differenzierungsgesichtspunkte nicht dar, oder ist die unterschiedliche Behandlung nach dem Zweck der Leistung nicht gerechtfertigt, kann die benachteiligte Arbeitnehmergruppe verlangen, nach Maßgabe der begünstigten Arbeitnehmergruppe behandelt zu werden (st. Rspr. vgl. - BAGE 105, 266, 270; - 10 AZR 444/00 - AP BAT § 33a Nr. 17 = EzA BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 84).

e) Eine sachfremde Gruppenbildung liegt jedoch nicht vor, weil sich nach dem Zweck der Leistung Gründe ergeben, die es unter Berücksichtigung aller Umstände rechtfertigen, der Gruppe der Tower-Mitarbeiter in Düsseldorf die Tower-Mitarbeitern in Frankfurt und Berlin gewährte Leistung vorzuenthalten. Die Beklagte zahlt die Regionalstellenzulage nach der Umsetzung der Zielorganisation Tower-Mitarbeitern in Frankfurt und Berlin nur unter der Voraussetzung, dass diese die Zulage bereits vor der Umsetzung der Zielorganisation jahrelang vorbehaltlos erhalten hatten, ohne dass die tariflichen Voraussetzungen für diese Leistung vorlagen. Die Begünstigung dieser Arbeitnehmergruppe erfolgt damit zur Wahrung sozialer Besitzstände. Das rechtfertigt die unterschiedliche Behandlung der Tower-Mitarbeiter in Düsseldorf und in Frankfurt und Berlin. Dass die Beklagte die Regionalstellenzulage auch nach der Umsetzung der Zielorganisation noch Mitarbeitern der Tower-Betriebsteile in Frankfurt und Berlin gezahlt hat, die diese Zulage nicht bereits vor der Umsetzung der Zielorganisation erhalten hatten, hat das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt. Der Kläger hat dies auch nicht behauptet. Die Einstellung der tariflich nicht vorgesehenen Zahlung der Regionalstellenzulage an Tower-Mitarbeiter mit der Umsetzung der Zielorganisation orientiert sich am zu regelnden Sachverhalt und ist als Stichtagsregelung demnach sachlich vertretbar.

Fundstelle(n):
DB 2006 S. 2244 Nr. 41
HAAAC-15695

1Für die amtliche Sammlung: nein; Für die Fachpresse: nein

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