Gründe

I.

Der (weitere) Beteiligte zu 1 wurde mit Beschluss vom 1. Mai 2000 zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der Schuldnerin bestellt. Kurze Zeit nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens verwertete er der Z. AG sicherungsübereignetes Anlagevermögen. Die Übereignung war zur Sicherung eines von der Z. AG an die Schuldnerin gewährten Darlehens über 675.000 DM erfolgt. Der weitere Beteiligte zu 2 ist Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Z. AG. Der Beteiligte zu 1 kehrte einen Erlösanteil von 10.000 DM an den Beteiligten zu 2 aus und bestritt ein Absonderungsrecht des Beteiligten zu 2, weil die Übereignung zur Sicherung eines eigenkapitalersetzenden Darlehens gewährt worden war. Der Beteiligte zu 2 erklärte im Hinblick auf den eigenkapitalersetzenden Charakter der Darlehensforderung den Rangrücktritt der Darlehensforderung und des Absonderungsrechts gegenüber allen Insolvenzgläubigern gemäß § 39 Abs. 2 InsO. Mit dieser Maßgabe machte er die Forderung und das Absonderungsrecht nachrangig weiterhin geltend.

Der Beteiligte zu 1 beantragte, seine Verwaltervergütung bei doppeltem Regelsatz auf 52.462,06 €, die Auslagen für das erste und zweite Jahr auf je 3.000 € zuzüglich Umsatzsteuer festzusetzen. Dabei legte er tatsächliche Einnahmen gemäß der Schlussrechnung in Höhe von 197.699 € abzüglich der an den Beteiligten zu 2 geleisteten Zahlung von 5.112,92 € (10.000 DM) zugrunde, letztlich also eine bereinigte Berechnungsgrundlage von 192.586,08 €. Erhöhungsfaktoren ergäben sich u.a. im Hinblick auf das geltend gemachte Absonderungsrecht und Anträge auf Einstellung des Verfahrens.

Das Insolvenzgericht hat die Vergütung antragsgemäß festgesetzt. Die hiergegen erhobenen sofortigen Beschwerden der Schuldnerin und des Beteiligten zu 2 hatten teilweise Erfolg. Das Landgericht hat lediglich den einfachen Regelsatz zugebilligt, die Vergütung bei unveränderter Bemessungsgrundlage auf 26.231,03 € festgesetzt und entsprechend einem Antrag des Beteiligten zu 1 im Beschwerdeverfahren zusätzliche Auslagenpauschalen bis zum Zeitpunkt seines eigenen Beschlusses in Höhe von 5.369,30 €, sowie Umsatzsteuer in Höhe von 6.016,05 € zuerkannt, insgesamt 43.616,38 €.

Mit ihren Rechtsbeschwerden begehren die Schuldnerin und der Beteiligte zu 2 die weitere Herabsetzung der Vergütung und Streichung der vom Landgericht zusätzlich zugebilligten Auslagenpauschbeträge.

II.

Die Rechtsmittel sind statthaft (§ 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, §§ 7, 64 Abs. 3 InsO) und zulässig (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, § 4 InsO). Es fehlt zwar entgegen § 575 Abs. 3 Nr. 1 ZPO ein ausdrücklicher Antrag, inwieweit die Entscheidung des Beschwerdegerichts angefochten wird. Aus der Begründung der Rechtsbeschwerden lässt sich aber mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen, dass der Höhe nach das Anliegen der sofortigen Beschwerden in vollem Umfang weiterverfolgt werden soll. Dies ist ausreichend (vgl. BGH, Beschl. v. 28. April 1997 - II ZB 25/96, NJW-RR 1997, 866).

Die Rechtsbeschwerden führen zur Aufhebung und Zurückverweisung.

1. Amtsgericht und Beschwerdegericht haben die Bemessungsgrundlage der Vergütung nicht zutreffend bestimmt.

a) Das Beschwerdegericht meint, es könne dahinstehen, ob sich aus dem unstreitig an die Z. AG zur Sicherheit übereigneten Anlagevermögen für den Beteiligten zu 2 ein Absonderungsrecht ergebe. Denn der Beteiligte zu 2 habe nur ein nachrangiges Absonderungsrecht geltend gemacht. Ein solches Recht sei jedoch bei der Bestimmung der Berechnungsgrundlage für die Vergütung des Insolvenzverwalters nicht gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 InsVV zu berücksichtigen. Eine solche nachrangige Sicherheit führe nicht zu einer Reduzierung der Teilungsmasse, weil eine für eine kapitalersetzende Darlehensforderung gewährte Sicherheit nach § 135 InsO anfechtbar und der Erlös zur Masse zu ziehen seien. Es sei dann aber systemwidrig, wenn ein auf diesem Weg zur Masse gezogenes Kapital die Teilungsmasse nicht erhöhen würde.

b) Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

aa) Die Berechnungsgrundlage für die Vergütung des Insolvenzverwalters bemisst sich nach § 1 Abs. 1 Satz 1 InsVV nach dem Wert der Insolvenzmasse, auf die sich die Schlussrechnung bezieht. Dabei sind gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 InsVV Massegegenstände, an denen ein Absonderungsrecht besteht, nur dann zu berücksichtigen, wenn sie, wie im vorliegenden Fall, vom Verwalter verwertet werden. Der Mehrbetrag der Vergütung darf jedoch 50 % des an die Masse geflossenen Kostenbeitrages für die Feststellung gemäß §§ 170, 171 Abs. 1 InsO - also 2 % des Verwertungserlöses - nicht übersteigen. Hierfür ist eine Vergleichsrechnung durchzuführen. Wird dagegen bei der Verwertung ein Überschuss erzielt, ist dieser in vollem Umfang der Masse zuzurechnen (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 3 InsVV).

bb) Das Beschwerdegericht geht zutreffend davon aus, dass ein zur Sicherheit übereigneter Gegenstand aus dem Vermögen der Schuldnerin dann nicht gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 InsO zu Abzügen bei der Vergütung führt, wenn die Sicherungsübereignung wirksam angefochten ist. Die Annahme des Beschwerdegerichts, im vorliegenden Fall greife die Anfechtung nach § 135 Nr. 1 InsO durch, geht indessen fehl. Die Sicherungsübereignung erfolgte zwar zur Sicherung eines kapitalersetzenden Darlehens. Es fehlt jedoch an der gemäß § 129 InsO erforderlichen objektiven Gläubigerbenachteiligung, die Voraussetzung jeder Insolvenzanfechtung ist.

(1) Der Beteiligte zu 2 hatte hinsichtlich der Forderung und des Absonderungsrechts den Rangrücktritt hinter alle Insolvenzgläubiger erklärt. Der Beteiligte zu 1 durfte die sicherungsübereigneten Gegenstände, die in seinem Besitz waren, gemäß § 166 Abs. 1 InsO verwerten. Das Absonderungsrecht betraf demgemäß nur den Erlösanteil, der übrig blieb, nachdem sämtliche Masseverbindlichkeiten und Insolvenzforderungen erfüllt waren. Bei einem solcher Art beschränkten Absonderungsrecht fehlt es jedoch an einer Gläubigerbenachteiligung. Tatsächlich hat der Erlös aus der Verwertung des Sicherungseigentums die Masseverbindlichkeiten und Insolvenzforderungen bei weitem überstiegen.

(2) Eine Vereinbarung über den Rangrücktritt kann vor oder während des Insolvenzverfahrens geschlossen werden (MünchKomm-InsO/Ehricke, § 39 Rn. 47) und ein entsprechendes Angebot - wie im vorliegenden Fall - auch konkludent angenommen werden. Der Beteiligte zu 1 hat die Wirksamkeit des Rangrücktritts nicht in Frage gestellt, das entsprechende Angebot also angenommen. Dies wird vom Beschwerdegericht auch nicht in Zweifel gezogen.

Damit behielt aber die Sicherungsübereignung und das hierauf beruhende Absonderungsrecht (§ 51 Nr. 1 InsO) im vereinbarten Nachrang Wirksamkeit.

(3) Demgemäß kann gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 3 InsVV der Verwertungserlös nur insoweit unbeschränkt bei der Bemessungsgrundlage berücksichtigt werden, als er der Masse zusteht. Im Übrigen kann er nur im Rahmen des § 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 InsVV berücksichtigt werden (Mehrbetrag der Vergütung begrenzt auf maximal 2 % des entsprechenden Erlösanteils).

(4) Dem steht nicht entgegen, dass der Beteiligte zu 2 das streitige Absonderungsrecht nicht im Wege der Klage hat feststellen lassen. Wird ein Absonderungsrecht bestritten, ist es allerdings grundsätzlich Sache des Absonderungsberechtigten, seinen Anspruch auf abgesonderte Befriedigung durchzusetzen und sein Absonderungsrecht im Wege der Feststellungsklage geltend zu machen (MünchKomm-InsO/Ganter, vor §§ 49-52 Rn. 137 ff).

Für eine solche Feststellungsklage bestand im vorliegenden Fall jedoch kein Anlass. Es hätte das Rechtsschutzbedürfnis hierfür gefehlt. Denn infolge des Rangrücktritts war das Fortbestehen des Absonderungsrechts insofern unerheblich, als ohnehin in jedem Fall der Übererlös, der nicht für die Befriedigung der Masseverbindlichkeiten und der Insolvenzforderungen benötigt wurde, an den Beteiligten zu 2 auf dessen Forderung auf Rückgewähr des kapitalersetzenden Darlehens auszukehren war.

Masseverbindlichkeiten sind allerdings auch die festgesetzte Vergütung und die festgesetzten Auslagen des Insolvenzverwalters, § 54 Nr. 2 InsO. Die Festsetzung der Vergütung erfolgt jedoch durch das Insolvenzgericht, § 64 Abs. 1 InsO. Die Frage, wie ein unstreitig nachrangiges Absonderungsrecht bei der Bemessung der Vergütung zu berücksichtigen ist, kann in diesem Verfahren geklärt werden. Einer Feststellungsklage zur Klärung dieser rein vergütungsrechtlichen Vorfrage bedarf es nicht.

2. Das Beschwerdegericht hat den einfachen Regelsatz in Ansatz gebracht und zur Begründung ausgeführt, dass verschiedene Positionen eine Erhöhung des Regelsatzes rechtfertigen würden, andere dagegen eine Herabsetzung. Diese Umstände, die jeweils mit 0,25 % zu bewerten seien, würden sich gegenseitig aufheben.

Die hiergegen erhobenen Beanstandungen der Rechtsbeschwerden greifen zum Teil durch.

a) Bei der Bewertung als unterdurchschnittlich hat das Beschwerdegericht neben zahlreichen anderen Punkten berücksichtigt, dass lediglich zwei Vermögensgegenstände zu verwerten gewesen seien, nämlich das Anlagevermögen mit Vorräten und ein Bankguthaben.

Als überdurchschnittlich hat es die Tätigkeit hinsichtlich des Komplexes "Z. AG" gewertet, nämlich die damit verbundene, über den Normalfall hinausgehende Mehrarbeit infolge des vom Beklagten zu 2 geltend gemachten Absonderungsrechts und die hierdurch veranlassten zahlreichen Schreiben. Eine Reihe weiterer geltend gemachter Erhöhungstatbestände wurde nicht anerkannt, insbesondere nicht hinsichtlich der Stellungnahmen des weiteren Beteiligten zu 1 in den Beschwerdeverfahren betreffend die beantragte Verfahrenseinstellung.

(1) Für die Bearbeitung von Absonderungsrechten ist dem Verwalter gemäß § 3 Abs. 1 Buchst. a InsVV ein Zuschlag dann zuzugestehen, wenn diese Aufgabe tatsächlich über das gewöhnliche Maß hinausging. Maßgebliches Bemessungskriterium ist der real gestiegene Arbeitsaufwand in diesem Bereich (BGH, Beschl. v. 24. Juli 2003 - IX ZB 607/02, ZIP 2003, 1757).

Die Wertung des Beschwerdegerichts, die Tätigkeit des Insolvenzverwalters habe in diesem Bereich das allgemein übliche Maß überschritten, ist auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht zu beanstanden. Das Landgericht geht insbesondere davon aus, dass der Beklagte zu 1 unstreitig 36 Schreiben hierzu verfasst habe. Die Rechtsbeschwerde meint, diese Anzahl sei nicht nachgewiesen oder aus den Gerichtsakten zu entnehmen; sie behauptet aber nicht, diese als unstreitig festgestellte Zahl bestritten zu haben. Die Wertung als überdurchschnittlicher Aufwand ist, auch wenn verschiedene Schreiben kurz waren, möglich, hält sich innerhalb der Grenzen tatrichterlicher Würdigung und ist entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ersichtlich nicht auf sachfremde Erwägungen gestützt. Die Stellungnahmen zu den Anträgen auf Einstellung des Verfahrens wurden zutreffend im Gesamtzusammenhang mit berücksichtigt.

(2) Das Beschwerdegericht hat aber nicht berücksichtigt, dass ein Zuschlag auch unter diesen Voraussetzungen gemäß § 3 Abs. 1 Buchst. a InsVV nur dann gerechtfertigt ist, wenn kein entsprechender Mehrbetrag nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 3 InsVV angefallen ist. Gerade dies hat das Beschwerdegericht aber angenommen, weil es den Erlös der verwerteten Gegenstände, an denen ein nachrangiges Absonderungsrecht bestand, bis auf 5.112,52 € der Bemessungsgrundlage zugerechnet hat.

Im Hinblick darauf, dass tatsächlich nur ein Teil des Erlöses bei der Berechnungsgrundlage zu berücksichtigen ist, wird das Insolvenzgericht insoweit eine Neubewertung vorzunehmen haben, die zu einem Abschlag führen kann.

b) Die Rechtsbeschwerden machen geltend, das Beschwerdegericht habe ihren Sachvortrag nicht beachtet, dass die Verwertung des Anlagevermögens bereits im Vorverfahren weitgehend vorbereitet und dem Beteiligten zu 2 vergütet worden sei. Dies habe das Beschwerdegericht entgegen § 3 Abs. 2 Buchst. a und b nicht als Abschlagstatbestand berücksichtigt.

(1) Zutreffend ist, dass dieselbe Tätigkeit nicht doppelt vergütet werden darf. Ist der vorläufige Insolvenzverwalter für eine Tätigkeit bereits vergütet worden, kann ihm für dieselbe Tätigkeit als Insolvenzverwalter nicht erneut eine Vergütung bewilligt werden. Bei mehreren hintereinander tätigen Verwaltern soll die Vergütung dem Prozentsatz der jeweils geleisteten Tätigkeit entsprechen (vgl. für den Fall des vorzeitig abberufenen Insolvenzverwalters BGH, Beschl. v. 16. Dezember 2004 - IX ZB 301/03, ZIP 2005, 180).

(2) Bei der Festsetzung der Vergütung des vorläufigen Verwalters hatte das Insolvenzgericht indessen keine Zuschläge gewährt, sondern lediglich den grundsätzlich angemessenen Bruchteil von 25 % der Vergütung des Verwalters angesetzt (vgl. BGH, Beschl. v. 24. Juni 2003 - IX ZB 453/02, ZIP 2003, 1759; v. 16. Juni 2005 - IX ZB 264/03, ZIP 2005, 1372, 1373). Aus dem Festsetzungsbeschluss ergibt sich nicht, dass für Verwertungshandlungen eine Vergütung festgesetzt wurde. Eine solche kann deshalb auch nicht bei der Vergütung des endgültigen Verwalters im Wege des Abschlags berücksichtigt werden.

3. Das Beschwerdegericht hat dem Beteiligten zu 1 zusätzlich zu den vom Insolvenzgericht zugebilligten Auslagen weiteren pauschalen Auslagenersatz nach § 8 Abs. 3 InsVV bis zum Zeitpunkt der Entscheidung des Beschwerdegerichts zugebilligt.

Hiergegen wendet sich die Rechtsbeschwerde mit Erfolg.

Wie der Senat zwischenzeitlich entschieden hat, kann die Auslagenpauschale nur für den Zeitraum gefordert werden, in dem der Insolvenzverwalter insolvenzrechtlich notwendige Tätigkeiten erbracht hat. Maßgebend ist daher der Zeitpunkt, bis zu dem das Insolvenzverfahren bei angemessener, zügiger Bearbeitung durch den Verwalter abgeschlossen worden wäre (BGH, Beschl. v. 23. Juli 2004 - IX ZB 255/03, ZIP 2004, 1716, 1717).

Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde endet der Anspruch auf Auslagenpauschale nicht schon mit der Vorlage des Schlussberichts (vgl. BGH, Beschl. v. 26. Januar 2006 - IX ZB 183/04, z.V.b.). Denn auch danach hat der Insolvenzverwalter Aufgaben zu erfüllen, etwa die Schlussrechnung zu erstellen, am Schlusstermin teilzunehmen und die genehmigte Schlussverteilung vorzunehmen (§§ 196 ff InsO). Das Amt des Verwalters endet, sofern nicht besondere Beendigungsgründe vorliegen, grundsätzlich erst mit der Verfahrensbeendigung durch Aufhebung oder Einstellung des Verfahrens (HK-InsO/Eickmann, 4. Aufl. § 56 Rn. 29 ff; MünchKomm-InsO/Graeber, § 56 Rn. 125 ff). Bis zu diesem Zeitpunkt kann grundsätzlich der Auslagenpauschsatz gefordert werden.

Ziel der Pauschalierungsregelung ist es, den Beteiligten die Vorlage und Prüfung von Einzelbelegen zu ersparen. Der Pauschsatz hat nicht das Ziel, mittelbar die Vergütung des Verwalters bei Verzögerungen zu erhöhen. Das Insolvenzverfahren ist beschleunigt durchzuführen (vgl. BGH, Beschl. v. 23. Juli 2004 aaO).

Der Umstand, dass der Insolvenzverwalter etwa längere Zeit den Abschlußbericht nicht vorlegt oder die genehmigte Schlussverteilung nicht vornimmt, obwohl ihm dies jeweils möglich wäre, kann deshalb den berücksichtigungsfähigen Zeitraum der Tätigkeit im Sinne des § 8 Abs. 3 InsVV nicht verlängern.

Dasselbe gilt für Rechtsmittel gegen die Vergütungsfestsetzung (vgl. BGH, Beschl. v. 23. Juli 2004 aaO). Denn das Verfahren zur Festsetzung der Vergütung betrifft nicht unmittelbar das Insolvenzverfahren. Würde die Dauer der Rechtsmittelverfahren bezüglich der Vergütungsansprüche weiter monatliche Auslagenpauschbeträge begründen, ohne dass der Verwalter davon unabhängig im Interesse des Insolvenzverfahrens tätig ist, wäre dies mit dem Zweck des § 8 Abs. 3 InsVV unvereinbar.

4. Die Sache ist zur erneuten Entscheidung an das Insolvenzgericht zurückzuverweisen (§ 577 Abs. 4 ZPO; vgl. BGHZ 160, 176, 185 f).