Gründe

Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Die Kündigungsschutzklage der Klägerin gegen den Beklagten hat keinen Erfolg.

I. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, dass das Arbeitverhältnis der Klägerin zur Insolvenzschuldnerin in jedem Fall beendet sei, ohne dass es darauf ankomme, ob das Arbeitsverhältnis auf Grund eines Betriebsübergangs von der Insolvenzschuldnerin auf die C + T übergegangen sei. Habe ein Betriebsübergang stattgefunden, so sei dies nach der Darlegung der Klägerin nämlich jedenfalls bereits vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt. Das Arbeitsverhältnis sei deshalb bereits übergegangen gewesen. Die Kündigung durch den Beklagten gehe ins Leere, so dass die Klage nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin bereits aus diesem Grund unschlüssig sei. Sei es dagegen nicht zu einem Betriebsübergang gekommen bzw. gehe man davon aus, dass die Klägerin mangels ordnungsgemäßer Unterrichtung dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses noch widersprechen könne, führe dies ebenfalls nicht zu ihrem Obsiegen. Zwar habe dann das Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt der Kündigung zu dem Beklagten noch bestanden, dessen Kündigung sei aber wirksam. Sie sei dann nämlich nicht wegen des Betriebsübergangs ausgesprochen worden, sondern wegen einer von dem Beklagten durchgeführten Betriebsstilllegung.

II. Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Mit dem Landesarbeitsgericht kann letztlich dahingestellt bleiben, ob es zu einem Betriebsübergang von der Insolvenzschuldnerin auf die C + T gekommen ist, denn selbst wenn dies der Fall war, hat dieser Betriebsübergang nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts vor der Kündigung stattgefunden. Ist das Arbeitsverhältnis der Klägerin auf Grund dieses Betriebsübergangs auf die C + T übergegangen, konnte es zwar durch die Kündigung des Beklagten vom 31. Dezember 2003 nicht mehr beendet werden; die Kündigungsschutzklage der Klägerin kann aber mangels eines Arbeitsverhältnisses zum Beklagten im Zeitpunkt der Kündigung keinen Erfolg haben. Liegt dagegen kein Betriebsübergang vor und bestand das Arbeitsverhältnis im Kündigungszeitpunkt zur Insolvenzschuldnerin noch, ist die Kündigung wirksam, denn der Insolvenzverwalter hat nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts entschieden, den Betrieb stillzulegen.

1. Hat die C + T - wie die Klägerin vorträgt - den Betrieb der Insolvenzschuldnerin übernommen, indem sie die bearbeiteten Projekte, insbesondere das B-Center, weiterführte, den gemeinsamen Server für die EDV nutzte und Räume, Büromaterial und EDV-Geräte übernahm, und hat ein solcher Betriebsübergang vor Ausspruch der Kündigung stattgefunden, ist das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit diesem Betriebsübergang - mangels eines Widerspruchs - auf die C + T übergegangen, es konnte von dem Beklagten nicht mehr gekündigt werden.

a) Die Vorschrift des § 613a Abs. 1 BGB setzt den rechtsgeschäftlichen Übergang eines Betriebs oder Betriebsteils auf einen anderen Inhaber voraus. Erforderlich ist die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit. Der Begriff wirtschaftliche Einheit bezieht sich auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen und Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit übergegangen ist, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören als Teilaspekte der Gesamtwürdigung namentlich die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude oder bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und gegebenenfalls den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln ergeben. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- und Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (st. Rspr. des Senats im Anschluss an EuGH 11. März 1997 - Rs. C-13/95 - [Ayse Süzen] EuGHE I 1997, 1259 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 14 = EzA BGB § 613a Nr. 145; vgl. zB BAG 22. Juli 2004 - 8 AZR 350/03 - AP BGB § 613a Nr. 274 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 27, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen; 18. März 1999 - 8 AZR 159/98 - BAGE 91, 121 = AP BGB § 613a Nr. 189 = EzA BGB § 613a Nr. 177). In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung ihrer Identität ist anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte. Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen Auftragnehmer (Funktionsnachfolge) keinen Betriebsübergang dar (BAG 18. März 1999 - 8 AZR 196/98 - AP BGB § 613a Nr. 190 = EzA BGB § 613a Nr. 178; 29. Juni 2000 - 8 AZR 521/99 -). In betriebsmittelgeprägten Betrieben kann ein Betriebsübergang auch ohne Übernahme von Personal vorliegen (so zuletzt EuGH 20. November 2003 - Rs. C-340/01 - AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 34 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 13; vgl. auch BAG 22. Juli 2004 - 8 AZR 350/03 -aaO).

b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze und nach den bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts fand ein Betriebsübergang, wenn überhaupt, vor der Insolvenzeröffnung und damit vor der Kündigung statt. Die hiergegen von der Klägerin erhobenen Einwendungen sind unberechtigt.

aa) Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass es sich bei dem Betrieb der Insolvenzschuldnerin um eine reine Dienstleistungs- und Projektverwirklichungsgesellschaft handelte, deren Unternehmensgegenstand vor allem die wirtschaftliche Betreuung von Objekten im Wohn- und Gewerbebereich der T-gruppe war.

Bei Handels- und Dienstleistungsbetrieben stehen bei einer Bewertung, ob ein Betriebsübergang vorliegt, die immateriellen Betriebsmittel, also Geschäftsbeziehungen zu Dritten, der Kundenstamm und etwaige Kundenlisten, das Know-How und die Einführung des Unternehmens auf dem Markt im Vordergrund (BAG 3. November 1998 - 3 AZR 484/97 -; 25. Juni 1985 - 3 AZR 254/83 - BAGE 49, 102, 105 f. = AP BetrAVG § 7 Nr. 23 = EzA BGB § 613a Nr. 48, zu I 1 b der Gründe; 29. September 1988 - 2 AZR 107/88 - AP BGB § 613a Nr. 76 = EzA BGB § 613a Nr. 85, zu A II 1 b der Gründe). Insoweit bedarf es einer Gesamtbetrachtung, die das Personal, welches diese Tätigkeit verrichtet hat, deren Führungskräfte und deren Arbeitsorganisation, die Betriebsmethoden und gegebenenfalls auch die zur Verfügung stehenden Betriebsmittel mit berücksichtigt. Eine bloße Funktionsnachfolge erfüllt nicht die Voraussetzungen des Betriebsübergangs.

bb) Soweit die Klägerin geltend macht, ein Teil der Belegschaft sei vor und nach der Insolvenzeröffnung von der C + T übernommen worden, begründet dies schon deshalb keinen Betriebsübergang nach der Insolvenzeröffnung, da es sich nicht um einen nach Zahl oder Sachkunde wesentlichen Teil der Belegschaft handelt. Im Zeitpunkt der Kündigung waren bei der Insolvenzschuldnerin noch 25 Arbeitnehmer beschäftigt. Nach dem Vorbringen der Klägerin sind sechs Arbeitnehmer vor der Kündigung und weitere sechs Arbeitnehmer nach der Kündigung von der C + T beschäftigt worden. Bei den genannten Arbeitnehmern handelt es sich nicht um einen wesentlichen Teil der Belegschaft. Insbesondere geht es entgegen der Auffassung der Klägerin nicht "um den fast vollständigen Mitarbeiterstamm".

cc) Das Landesarbeitsgericht hat die Übernahme der Projekte als identitätsprägend für den (früheren) Betrieb der Insolvenzschuldnerin angesehen und insoweit darauf abgestellt, dass nach der Insolvenzeröffnung keine Projekte mehr an die C + T übertragen worden sind. Nach den oben dargestellten Kriterien zum Betriebsübergang bei Dienstleistungsbetrieben mag der Eintritt der C + T in die Kundenbeziehungen der Insolvenzschuldnerin als maßgebliches Kriterium angesehen werden. Soweit die Klägerin insoweit rügt, die zusammenfassende Feststellung des Landesarbeitsgerichts, die C + T habe vor Insolvenzeröffnung sämtliche früher von der Gemeinschuldnerin bearbeiteten Projekte übernommen, sei "unrichtig", verkennt sie die Notwendigkeit eines substanziierten Bestreitens. Der Beklagte hat vorgetragen, es seien keinerlei Projekte an die C + T übertragen worden, insbesondere nicht nach der Insolvenzeröffnung, denn solche Projekte habe es im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung überhaupt nicht mehr gegeben. Die Klägerin macht demgegenüber einen Betriebsübergang nach Insolvenzeröffnung geltend, der auch durch die Übernahme weiterer Projekte zustande gekommen sein soll. Dies stellt kein substanziiertes Bestreiten der negativen Behauptung des Beklagten dar, denn die Klägerin hat nicht im Einzelnen vorgetragen, wann welche Projekte von dem Beklagten noch nach Insolvenzeröffnung, also dem entscheidenden Zeitpunkt, an die C + T übertragen worden sind. Überdies hat die Klägerin die Projektübernahme vor der Insolvenzeröffnung im Schriftsatz vom 18. März 2004 und in der Berufungsbegründung selbst vorgetragen.

dd) Soweit die Klägerin ferner geltend macht, die Gesellschafter der verschiedenen juristischen Personen seien identisch, so zum Beispiel auch die der Insolvenzschuldnerin und der C + T, reicht dies nicht für einen Betriebsübergang aus, da hiermit der Übergang einer wirtschaftlichen Einheit nicht festgestellt werden kann. Der Vortrag besagt überdies nichts zu einem Betriebsübergang nach Insolvenzeröffnung.

ee) Ein Betriebsübergang von der Insolvenzschuldnerin auf die C + T fand letztlich nicht durch Übernahme wesentlicher sächlicher Betriebsmittel statt. Das Landesarbeitsgericht hat hierzu festgestellt, dass die C + T bereits vor der Insolvenzeröffnung Mieterin der Räume und der von ihr nach Insolvenzeröffnung käuflich erworbenen Büroausstattung war. Zudem sei die Übernahme der Räume und sächlichen Betriebsmittel gegenüber der Übernahme der Projekte nachrangig und kein zentraler Vorgang des von der Klägerin geltend gemachten Betriebsübergangs. Das Landesarbeitsgericht hat damit im Rahmen seines Beurteilungsspielraums die Übernahme sächlicher Betriebsmittel nicht als identitätsprägend angesehen. Diese Ausführungen hat die Klägerin weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht erfolgreich angegriffen. Gemäß § 551 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. a ZPO sind bei einer Sachrüge die Umstände bestimmt zu bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung ergeben soll. Verfahrensrügen müssen nach § 551 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. b ZPO die Bezeichnung der Tatsachen enthalten, die den Mangel ergeben, auf den sich die Revision stützen will. Die anzuführenden Tatsachen sind nicht die Tatsachen, die den Gegenstand des fehlerhaften Verfahrens bildeten, sondern diejenigen Vorgänge im Prozess, in denen sich der Mangel vollzog. Anzugeben sind deshalb der konkrete Schriftsatz einschließlich der Seitenzahl, in dem sich der vermeintlich übergangene Parteivortrag, das Beweisthema und die Beweismittel finden lassen. Anzugeben ist die Darlegung, dass die Nichtberücksichtigung des Parteivortrags kausal für die Entscheidung gewesen ist (vgl. BAG 6. Januar 2004 - 9 AZR 680/02 - BAGE 109, 145 = AP ArbGG 1979 § 74 Nr. 11 = EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 1; 18. Dezember 2003 - 8 AZR 550/02 - mwN).

ff) Die Klägerin wirft dem Landesarbeitsgericht mangelnde Sachaufklärung bzw. Nichtberücksichtigung ihres Vortrags vor. Dieser Einwand ist unerheblich und darüber hinaus unberechtigt. Es ist nicht zu beanstanden, wenn das Landesarbeitsgericht davon ausgeht, die C + T sei bereits vor der Insolvenzeröffnung (Unter)mieterin der von der Insolvenzschuldnerin gemieteten Räume gewesen. Dies ergibt sich aus der von dem Beklagten zu den Akten gereichten Anlage K 9 und dem eigenen Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 18. März 2004 S. 5. Wenn die Klägerin nunmehr geltend macht, dass die Räumlichkeiten der Insolvenzschuldnerin und der C + T getrennt waren, so stellt dies jedenfalls keinen Vortrag dahin gehend dar, dass der Beklagte bisher durch die Insolvenzschuldnerin genutzte Räume nach der Insolvenzeröffnung an die C + T weitervermietet hat und dass erst dies eine Betriebsfortführung durch die C + T ermöglicht hat. Der Beklagte hat insoweit geltend gemacht, dass er die Auflösung des Mietvertrages betrieben hat und ihm dies durch eine Vereinbarung mit dem Vermieter gelungen ist (Aufhebungsvertrag Anlage K 5).

Soweit das Landesarbeitsgericht den Erwerb von Büroausstattung von dem Beklagten im Hinblick auf einen Betriebsübergang als unerheblich angesehen hat, ist dies ebenfalls nicht zu beanstanden. Unstreitig übernahm die C + T Büroausstattung. Das Landesarbeitsgericht hat dabei den Vortrag des Beklagten als unstreitig angesehen und tatsächlich festgestellt, dass die C + T bereits vor der Insolvenzeröffnung Nutzerin der Büroausstattung war. Die Klägerin hat hiergegen keine zulässigen Verfahrensrügen erhoben, denn sie hat nicht vorgetragen, wann und wo sie hierzu Gegensätzliches vorgetragen hat. Das Revisionsgericht ist deshalb an die Feststellung des Landesarbeitsgerichts gebunden. Darüber hinaus hat das Landesarbeitsgericht die Büroausstattung zutreffend als für den Betriebsübergang nicht als erheblich bzw. nicht als identitätsprägend angesehen. Geschäftszweck der Insolvenzschuldnerin war die Betreuung von Projekten gewesen. Um diesen Geschäftszweck weiterzuführen, bedurfte es nicht einer bestimmten Büroausstattung, sondern vor allem des Einstiegs in die Betreuungsverträge und des Zugriffs auf die Daten. Letzterer war aber bereits nach dem Vorbringen der Klägerin lange vor der Insolvenzeröffnung möglich. Unstreitig war nämlich der Server bis Oktober 2003 gemeinsam von der Insolvenzschuldnerin und der C + T benutzt worden und bereits im Oktober 2003 von der Insolvenzschuldnerin an die C + T weitergegeben worden. Nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin hatten bis Oktober 2003 alle gemeinsam Zugriff auf die Daten, nach Oktober 2003 sogar nur noch die C + T. Auch hieraus ergibt sich, dass ein Betriebsübergang, wenn überhaupt, vor der Insolvenzeröffnung erfolgt ist.

c) Soweit die Klägerin behauptet, ein Betriebsübergang habe - auf Grund eines Bündels von Rechtsgeschäften - erst nach der Insolvenzeröffnung stattgefunden, kann dem nicht gefolgt werden.

Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs vom 26. Mai 2005 (- Rs. C-478/03 - NZA 2005, 681) ist Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen dahin auszulegen, dass der Zeitpunkt des Übergangs im Sinne dieser Bestimmung dem Zeitpunkt entspricht, zu dem die Inhaberschaft, mit der die Verantwortung für den Betrieb der übertragenen Einheit verbunden ist, vom Veräußerer auf den Erwerber übergeht. Dies ist ein genau bestimmter Zeitpunkt, der nicht nach Gutdünken des Veräußerers oder Erwerbers auf einen anderen Zeitpunkt verlegt werden kann. Die Inhaberschaft geht dann über, wenn der neue Betriebsinhaber die wirtschaftliche Einheit nutzt und fortführt. Erfolgt die Übernahme der Betriebsmittel in mehreren Schritten, ist der Betriebsübergang jedenfalls in dem Zeitpunkt erfolgt, in dem die wesentlichen, zur Fortführung des Betriebs erforderlichen Betriebsmittel übergegangen sind und die Entscheidung über den Betriebsübergang nicht mehr rückgängig gemacht werden kann (BAG 16. Februar 1993 - 3 AZR 347/92 - AP BetrAVG § 1 Betriebsveräußerung Nr. 15 = EzA BGB § 613a Nr. 106).

Danach hat die Klägerin einen Betriebsübergang nach der Insolvenzeröffnung nicht dargetan, denn die insoweit übergegangenen Betriebsmittel sind nicht prägend.

d) Letztlich kann somit offen bleiben, ob es zu einem Betriebsübergang von der Insolvenzschuldnerin auf die C + T gekommen ist, denn dieser wäre mangels Übergangs wesentlicher Betriebsmittel nach der Insolvenzeröffnung vorher erfolgt. Die Annahme eines Betriebsübergangs vor der Kündigung führt aber, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat, nach der Rechtsprechung des Senats zur Unschlüssigkeit des gegen den Beklagten gerichteten Kündigungsschutzantrags. Ein Erfolg im Kündigungsschutzprozess setzt nämlich nach der punktuellen Streitgegenstandstheorie voraus, dass zum Zeitpunkt der Kündigung (noch) ein Arbeitsverhältnis besteht. Dies gilt auch im Falle des Betriebsübergangs. Die Kündigung eines Betriebsveräußerers nach Betriebsübergang geht zwar mangels bestehendem Arbeitsverhältnis ins Leere, eine gleichwohl erhobene Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung ist aber unbegründet, denn ein Arbeitsverhältnis besteht nicht mehr (ausführlich 18. April 2002 - 8 AZR 346/01 - AP BGB § 613a Nr. 232 = EzA BGB § 613a Nr. 207; 20. März 2003 - 8 AZR 312/02 - EzA BGB 2002 § 613a Nr. 7).

2. Liegt ein Betriebsübergang nicht vor - wie der Beklagte geltend macht -, ist die Kündigung sozial gerechtfertigt (§ 1 Abs. 2 KSchG).

a) Bei der Frage der sozialen Rechtfertigung einer Kündigung (§ 1 Abs. 2 KSchG) handelt es sich um die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs, die vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden kann, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm des § 1 KSchG Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat, ob es bei der gebotenen Interessenabwägung, bei der dem Tatsachenrichter ein Beurteilungsspielraum zusteht, alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat und ob es in sich widerspruchsfrei ist (ständige Rechtsprechung; vgl. BAG 24. März 1983 - 2 AZR 21/82 - BAGE 42, 151, 157 = AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 12 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 21). Diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab hält das Urteil des Landesarbeitsgerichts stand. Die Kündigung ist durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung der Klägerin in dem Betrieb der Schuldnerin entgegenstehen, bedingt. Für die Kündigung bestand ein betrieblicher Grund.

b) Zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen, die nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG einen Grund zur sozialen Rechtfertigung der Kündigung abgeben können, gehören die Stilllegung des gesamten Betriebs, einer Betriebsabteilung oder eines Betriebsteiles durch den Arbeitgeber (BAG 27. November 2003 - 2 AZR 48/03 -BAGE 109, 40 = AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 64 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 128; 22. Januar 1998 - 8 AZR 243/95 - AP BGB § 613a Nr. 173 = EzA BGB § 613a Nr. 161). Unter Betriebsstilllegung ist die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, die Verfolgung des bisherigen Betriebszwecks dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen (BAG 27. November 2003 - 2 AZR 48/03 - aaO; 18. Januar 2001 - 2 AZR 514/99 - BAGE 97, 10 = AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 115 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 109). Der Arbeitgeber muss endgültig entschlossen sein, den Betrieb stillzulegen (BAG 16. Mai 2002 - 8 AZR 319/01 - AP BGB § 613a Nr. 237 = EzA BGB § 613a Nr. 210 mwN). Demgemäß ist von einer Stilllegung auszugehen, wenn der Arbeitgeber seine Stilllegungsabsicht unmissverständlich äußert, allen Arbeitnehmern kündigt, etwaige Mietverträge zum nächstmöglichen Zeitpunkt auflöst, die Betriebsmittel über die er verfügen kann, veräußert und die Betriebstätigkeit vollständig einstellt (BAG 22. Mai 1997 - 8 AZR 101/96 - BAGE 86, 20 = AP BGB § 613a Nr. 154 = EzA BGB § 613a Nr. 149).

Eine Stilllegungsabsicht des Arbeitgebers liegt allerdings nicht vor, wenn dieser beabsichtigt, seinen Betrieb zu veräußern. Die Veräußerung des Betriebs allein ist - wie sich aus der Wertung des § 613a BGB ergibt - keine Stilllegung, weil die Identität des Betriebs gewahrt bleibt und lediglich ein Betriebsinhaberwechsel stattfindet (BAG 16. Mai 2002 - 8 AZR 319/01 - aaO). Betriebsveräußerung und Betriebsstilllegung schließen sich also systematisch aus (vgl. BAG 12. Februar 1987 - 2 AZR 247/86 - AP BGB § 613a Nr. 67 = EzA BGB § 613a Nr. 64). Eine vom Arbeitgeber mit einer Stilllegungsabsicht begründete Kündigung ist nur dann sozial gerechtfertigt, wenn die geplante Maßnahme sich objektiv als Betriebsstilllegung und nicht als Betriebsveräußerung darstellt, weil etwa die für die Fortführung des Betriebs wesentlichen Gegenstände einem Dritten überlassen werden sollten und der Veräußerer diesen Vorgang aber rechtlich unzutreffend als Betriebsstilllegung bewertet (BAG 16. Mai 2002 - 8 AZR 319/01 -aaO).

c) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat der Beklagte nach den bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts den Betrieb der Insolvenzschuldnerin stillgelegt. Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass sich seit dem Jahr 2000 der Geschäftsgegenstand der Insolvenzschuldnerin auf die Durchführung von Projekten und Maßnahmen beschränkte, mit deren Planung im Jahr 1999 bereits begonnen worden war, nur noch Altprojekte abgewickelt wurden sowie Dienstleistungen im Bereich der wirtschaftlichen Baubetreuung und kaufmännischen Geschäftsbesorgung, des Immobilienmanagements sowie der Organisation und der elektronischen Datenverarbeitung für Unternehmen der T Unternehmensgruppe sowie Dritte erbracht wurden. Neue Bauträgermaßnahmen und Projektentwicklungen fanden nicht mehr statt. Dabei hat die Klägerin nach den Ausführungen des Landesarbeitsgerichts selbst vorgetragen, dass die C + T vor der Insolvenzeröffnung sämtliche Projekte übernommen hatte. Damit war im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung das operative Geschäft praktisch bereits beendet. Soweit die Klägerin in der Verhandlung vor dem Senat behauptet hat, Projekte seien wieder an die Insolvenzschuldnerin zurück übertragen worden, ist dieses Vorbringen zum einen unsubstantiiert, zum anderen handelt es sich um unbeachtlichen neuen Sachvortrag. Außerdem hat der Beklagte nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts die Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmern dauerhaft aufgelöst. Unstreitig hat er allen verbliebenen Arbeitnehmern gekündigt, die Immobilien, die Software, der Fuhrpark und das bewegliche Anlagevermögen wurden verkauft. Diese Feststellungen sind für das Revisionsgericht bindend, denn sie sind von der Klägerin nicht mit zulässigen Verfahrensrügen angegriffen worden.

d) Die Kündigung ist auch nicht auf Grund mangelhafter Sozialauswahl (§ 1 Abs. 3 KSchG) unwirksam. Eine Auswahl der Arbeitnehmer unter sozialen Gesichtspunkten kommt grundsätzlich dann nicht mehr in Betracht, wenn allen Arbeitnehmern gekündigt wird. Denn die Verpflichtung des Arbeitgebers zur sozialen Auswahl dient dem Zweck, bei unvermeidbaren Kündigungen aus dem Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer den sozial stärksten Arbeitnehmer ausfindig zu machen; dies ist grundsätzlich derjenige Arbeitnehmer, der auf Grund seiner Sozialdaten am wenigsten auf seinen Arbeitsplatz angewiesen ist. Die Frage, welcher Arbeitnehmer auf Grund seiner Sozialdaten am wenigsten auf seinen Arbeitsplatz angewiesen ist, wird jedoch dann nicht relevant, wenn alle Arbeitsplätze zum gleichen Zeitpunkt wegfallen (BAG 10. Oktober 1996 - 2 AZR 651/95 - NZA 1997, 92 mwN). Da der Beklagte entschieden hat, den gesamten Betrieb stillzulegen und allen Arbeitnehmern zu kündigen, ist eine Sozialauswahl entbehrlich.

e) Einer Stilllegung steht auch nicht entgegen, dass es sich bei der Insolvenzschuldnerin und der C + T um einen gemeinsamen Betrieb gehandelt haben könnte.

Ein solcher Gemeinschaftsbetrieb mehrerer rechtlich selbständiger Unternehmen liegt vor, wenn die beteiligten Unternehmen einen einheitlichen Leitungsapparat zur Erfüllung der in der organisatorischen Einheit zu verfolgenden arbeitstechnischen Zwecke geschaffen haben. Aus den Darlegungen der Klägerin ergibt sich jedoch nicht, dass zwischen der Insolvenzschuldnerin und der C + T eine einheitliche Leitung bestanden hat. Für die Annahme eines einheitlichen Leitungsapparates reicht es nicht aus, dass bis zu einem gewissen Zeitpunkt eine gemeinsame EDV-Abteilung genutzt worden ist, denn entscheidend ist die einheitliche Leitung bezüglich der personellen und sozialen Angelegenheiten. Soweit die Klägerin vorträgt, Herr Gr sei Geschäftsführer der C + T und der Insolvenzschuldnerin, so hat dies der Beklagte bestritten, außerdem handelt es sich bei der C + T um eine GmbH und Co. KG, deren Geschäftsführerin eine GmbH ist. Letztlich reicht eine Personenidentität noch nicht aus, um einen gemeinsamen Betrieb anzunehmen. Hierfür ist vielmehr eine einheitliche Leitung erforderlich, um gemeinsame betriebliche Zwecke durchzuführen.

f) Einer Stilllegung steht auch kein Betriebsübergang durch den Beklagten entgegen. Die Klägerin hat den entsprechenden Vortrag des Beklagten zum Nichtvorliegen eines Betriebsübergangs nicht durch einen ausreichenden gegenteiligen Vortrag erschüttert.

Wenn überhaupt, hat ein Betriebsübergang schon vorher stattgefunden (II 1 c der Gründe). Auf einen vor der Kündigung erfolgten und vollzogenen Betriebsübergang kommt es entgegen der Auffassung der Klägerin aber nicht an. War der Betrieb, dem die Klägerin angehörte, schon vor der Insolvenzeröffnung bereits übergegangen gewesen, hat der Beklagte nur noch den restlichen Rumpfbetrieb stillgelegt und die Kündigung ist auf Grund dieser Stilllegung sozial gerechtfertigt. Dies gilt auch dann, wenn das Arbeitsverhältnis der Klägerin auf Grund eines Widerspruchs gegen einen Betriebsübergang noch als zur Insolvenzschuldnerin fortbestehend anzusehen wäre.

g) Die Kündigung ist nicht im Hinblick auf § 613a Abs. 4 BGB unwirksam.

Nach § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB ist die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebs oder eines Betriebsteils unwirksam. Die Vorschrift des § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB ordnet lediglich ein Kündigungsverbot "wegen" des Betriebsübergangs an. Die Vorschrift gewährt aber keinen absoluten Bestandsschutz gegen Kündigungen im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang. Sie verbietet es nur, gerade den Betriebsübergang zum Anlass für eine Kündigung zu nehmen. Eine Kündigung erfolgt aber nur dann wegen des Betriebsübergangs, wenn dieser der tragende Grund, nicht nur der äußere Anlass für die Kündigung ist. Das Kündigungsverbot ist dann nicht einschlägig, wenn es neben dem Betriebsübergang einen sachlichen Grund gibt, der "aus sich heraus" die Kündigung zu rechtfertigen vermag. Das Recht des Arbeitgebers zur Kündigung aus anderen Gründen bleibt folglich unberührt. Dies wird durch § 613a Abs. 4 Satz 2 BGB ausdrücklich klargestellt (Senat 28. Oktober 2004 - 8 AZR 391/03 -AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 69 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 56, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die Kündigung nicht wegen eines Betriebsübergangs unwirksam. Der Klägerin ist zwar darin zu folgen, dass der Wortlaut von § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB nicht zwingend besagt, dass der Betriebsübergang im nahen zeitlichen Zusammenhang mit dem Ausspruch der Kündigung stattfinden müsse (vgl. BAG 19. Mai 1988 - 2 AZR 596/87 - BAGE 59, 12 = AP BGB § 613a Nr. 75 = EzA BGB § 613a Nr. 82). Das Kündigungsverbot des § 613a Abs. 4 BGB kann sogar dann eingreifen, wenn die Kündigung nach dem Betriebsübergang ausgesprochen wird (KR-Pfeiffer 7. Aufl. § 613a BGB Rn. 184). Im Streitfall hat der Beklagte die Kündigung jedoch nicht wegen eines Betriebsübergangs, sondern wegen der geplanten Stilllegung des Betriebs ausgesprochen.

h) Die Kündigungsschutzklage ist auch dann nicht begründet, wenn man zugunsten der Klägerin annimmt, dass sie - bei Annahme eines Betriebsübergangs - dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die C + T noch widersprechen könnte. Das Bundesarbeitsgericht hat vor der gesetzlichen Regelung des Widerspruchsrechts in § 613a Abs. 6 BGB die Auffassung vertreten, der Widerspruch führe (rückwirkend) zum Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zum Betriebsveräußerer (22. April 1993 - 2 AZR 313/92 - AP BGB § 613a Nr. 102 = EzA BGB § 613a Nr. 112; 11. Juli 1995 - 3 AZR 154/95 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Einzelhandel Nr. 56 = EzA BGB § 613a Nr. 130; aA Rieble NZA 2004, 1). Vor Einführung des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB konnte der Arbeitnehmer grundsätzlich bis zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs widersprechen; er musste sich nicht ab Kenntnis von dem bevorstehenden Betriebsübergang innerhalb eines bestimmten Zeitraumes erklären, es sei denn, er wäre dazu aufgefordert worden. Nach dem Betriebsübergang konnte der Arbeitnehmer den Widerspruch nur noch unverzüglich erklären. Hatte er keine Kenntnis vom Betriebsübergang, musste er nach Erlangung der Kenntnis unverzüglich widersprechen. Die Erklärungsfrist betrug entsprechend den §§ 4, 7 KSchG drei Wochen (BAG 19. März 1998 - 8 AZR 139/97 -BAGE 88, 196 = AP BGB § 613a Nr. 177 = EzA BGB § 613a Nr. 163; 25. Januar 2001 - 8 AZR 336/00 - AP BGB § 613a Nr. 215 = EzA BGB § 613a Nr. 194). Nach der auf den Streitfall anwendbaren Neuregelung des § 613a Abs. 6 BGB kann der Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 BGB schriftlich widersprechen. Folge der fehlenden Unterrichtung der Arbeitnehmer ist, dass die Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 BGB nicht läuft (vgl. nur ErfK/Preis 5. Aufl. § 613a BGB Rn. 89). Entgegen der Auffassung der Klägerin kann offen bleiben, ob nach § 613a BGB in der gültigen Fassung durch einen Widerspruch das Arbeitsverhältnis zur Insolvenzschuldnerin rückwirkend neu begründet würde oder mangels ordnungsgemäßer Information nie beendet worden ist. Denn selbst wenn man zugunsten der Klägerin davon ausgeht, dass der Übergang ihres Arbeitsverhältnisses mangels Unterrichtung über einen - ebenfalls unterstellten - Betriebsübergang noch bis zur Kündigung nicht erfolgt sein sollte, so führt dies nur dazu, dass die Kündigungsschutzklage nicht bereits mangels Arbeitgeberstellung des Beklagten unschlüssig ist, da das Arbeitsverhältnis dann im Zeitpunkt der Kündigung noch bestanden hätte. Die Kündigungsschutzklage ist jedoch dann unbegründet, weil die Kündigung auf Grund der Betriebsstilllegung durch den Beklagten sozial gerechtfertigt ist.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.