Gründe

Die Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt zur Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Die Kündigungsschutzklage der Klägerin ist unbegründet.

I. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Kündigung vom 28. Februar 2003 sei unwirksam, weil ein dringendes betriebliches Erfordernis zur Kündigung nach § 1 KSchG nicht vorgelegen habe und die Kündigung wegen eines Betriebsübergangs nach § 613a BGB erfolgt sei. Dabei hat es im Wesentlichen ausgeführt:

1. Im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung habe es keine dringenden betrieblichen Erfordernisse für die Kündigung der Klägerin gegeben. Zu diesem Zeitpunkt habe kein wirksamer Beschluss des Stadtrats über die Streichung der Planstellen der Reinigungskräfte und Küchenhilfen im Bereich des Amtes 51 vorgelegen. Der Beschluss des Stadtrats der beklagten Stadt vom 12. Dezember 2002 sei noch keine abschließende Entscheidung gewesen. Die Verwaltung sei nämlich lediglich beauftragt worden, "im Vorgriff" die Stellenstreichungen in den Haushalt einzuarbeiten. Eine Ermächtigung zum Ausspruch von Kündigungen sei nicht ausdrücklich erteilt worden. Schließlich sollte den von der Stellenstreichung und Kündigung betroffenen Arbeitnehmern nach der Beschlussfassung über die Vergabe der Reinigungsleistungen durch den Stadtrat unverzüglich eine Weiterbeschäftigung bei einem privaten Dienstleister angeboten werden. Damit sei im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung noch nicht sicher prognostizierbar gewesen, ob das Arbeitsverhältnis der Parteien durch einen Teilbetriebsübergang auf den neuen Auftragnehmer übergehen, ob die Klägerin einem Betriebsübergang widersprechen oder ob es lediglich zu einer Funktionsnachfolge kommen würde. Daraus folge, dass es sich um eine sog. Vorratskündigung gehandelt habe, die ein betriebliches Erfordernis iSv. § 1 KSchG nicht begründen könne.

2. Im Übrigen sei die Kündigung auch gem. § 613a Abs. 4 BGB unwirksam. Die beklagte Stadt habe nämlich bereits bei Ausspruch der Kündigung einen Betriebsübergang beabsichtigt. Das ergebe sich schon aus dem Kündigungsschreiben. Dort heiße es nämlich am Ende, dass der Klägerin nach Vergabe der Leistungen, voraussichtlich im Mai 2003, ein Weiterbeschäftigungsangebot bei einem privaten Dienstleister unterbreitet werde. Sofern sie, die Klägerin, das Angebot annehme, werde die beklagte Stadt die Kündigung zurücknehmen. In diesem Fall werde das Arbeitsverhältnis der Klägerin durch einen Personalüberleitungsvertrag mit den beschäftigungssichernden Folgen des § 613a BGB auf den privaten Anbieter übergeleitet.

II. Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin ist durch die betriebsbedingte Kündigung der Beklagten vom 28. Februar 2003 zum 30. September 2003 aufgelöst worden.

1. Die Kündigung ist nicht gem. § 613a Abs. 4 BGB unwirksam. Sie wurde entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht wegen eines Betriebsübergangs ausgesprochen. Ein solcher Betriebsübergang hatte im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 28. Februar 2003 weder greifbare Formen angenommen noch kam es danach zu einem solchen Betriebsübergang. Die Fremdvergabe der Reinigungsaufgaben im Jugendamt der Beklagten ab 1. Juli 2003 führte mangels Übergangs der Hauptbelegschaft nicht zu einem Betriebsteilübergang, sondern zu einer bloßen Funktionsnachfolge.

a) Ein Betriebsübergang iSv. § 613a BGB liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit "Betrieb" bei dem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Falles. Zu den maßgeblichen Tatsachen zählen insbesondere die Art des betreffenden Betriebs, der Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter sowie deren Wert und Bedeutung, die Übernahme der immateriellen Betriebsmittel und der vorhandenen Organisation, der Grad der Ähnlichkeit mit der Betriebstätigkeit des bisherigen Inhabers, in betriebsmittelarmen Betrieben die Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen sowie die Dauer einer eventuellen Unterbrechung der Betriebstätigkeit (st. Rspr. BAG im Anschluss an EuGH 11. März 1997 - Rs C-13/95 - [Ayse Süzen] EuGHE I 1997, 1259 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 14 = EzA BGB § 613a Nr. 145: 25. Mai 2000 - 8 AZR 416/99 - BAGE 95, 1, 8 = AP BGB § 613a Nr. 209 = EzA BGB § 613a Nr. 190; zuletzt beispielsweise 16. Mai 2002 - 8 AZR 319/01 - AP BGB § 613a Nr. 237 = EzA BGB § 613a Nr. 210; 8. August 2002 - 8 AZR 583/01 - EzA BGB § 613a Nr. 209). Dabei darf eine Einheit nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln ergeben. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (st. Rspr. BAG im Anschluss an EuGH 11. März 1997 - Rs C-13/95 - aaO; 22. Mai 1997 - 8 AZR 101/96 - BAGE 86, 20, 28 = AP BGB § 613a Nr. 154 = EzA BGB § 613a Nr. 149). In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden sind, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung ihrer Identität ist anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals (Hauptbelegschaft) übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hat. Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen Auftragnehmer (Funktionsnachfolger) keinen Betriebsübergang dar (BAG 11. Dezember 1997 - 8 AZR 426/94 -BAGE 87, 296, 299, 300 = AP BGB § 613a Nr. 171 = EzA BGB § 613a Nr. 160; EuGH 20. November 2003 - Rs C-340/01 - [Carlito Abler] EuGHE I 2003, 14023 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 34 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 13).

b) Wegen eines Betriebsübergangs im Sinne dieser Norm wird eine Kündigung dann ausgesprochen, wenn der Betriebsübergang die überwiegende Ursache der Kündigung bildet. Der Betriebsübergang muss der Beweggrund für die Kündigung gewesen sein (ständige Rechtsprechung, vgl. nur BAG 12. November 1998 - 8 AZR 265/97 - BAGE 90, 153, 157 = AP KSchG 1969 § 1 Wiedereinstellung Nr. 5 = EzA BGB § 613a Nr. 171). Dabei ist ausschließlich auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Kündigung, also bei Zugang der Kündigung, abzustellen. Damit kann ein bevorstehender Betriebsübergang nur dann zur Unwirksamkeit der Kündigung gemäß § 613a Abs. 4 BGB führen, wenn die den Betriebsübergang ausmachenden Tatsachen im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits feststehen oder zumindest greifbare Formen angenommen haben (BAG 12. November 1998 - 8 AZR 265/97 -aaO).

c) Bei der vorliegenden Fremdvergabe von Reinigungsarbeiten kam ein Betriebsübergang nur dann in Betracht, wenn der neue Auftragnehmer die Hauptbelegschaft der Reinigungskräfte übernommen hätte. Bei den Reinigungskräften mit Essenausgabe kommt es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an; Betriebsmittel gehen im Bereich dieser Branche im Fall einer Fremdvergabe oder eines Auftragswechsels regelmäßig nicht über. Die Parteien haben auch keinen Übergang von Betriebsmitteln behauptet. Im Zeitpunkt des Zugangs der streitgegenständlichen Kündigung ist die Beklagte offenbar davon ausgegangen, dass die Reinigungskräfte mehrheitlich nicht bereit seien, Weiterbeschäftigungsangebote bei den privaten Dienstleistern anzunehmen. So wird in der Beschlussvorlage vom 12. Dezember 2002 die geschätzte Zahl der "Verweigerer" mit 60 % angegeben. Tatsächlich sind nach dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 21. April 2004 unstreitig etwa 60 % der betroffenen Mitarbeiter inzwischen bei den betreffenden Übernahmefirmen tätig. Damit kann nicht von der Übernahme der Hauptbelegschaft der Reinigungskräfte ausgegangen werden. So hat der Senat bei Reinigungskräften, an deren Sachkunde keine besonderen Anforderungen zu stellen sind, bei der Übernahme von 85 % der Belegschaft ohne sachliche Betriebsmittel die Übernahme eines nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teils der Arbeitnehmer angenommen (11. Dezember 1997 - 8 AZR 729/96 -BAGE 87, 303, 308 = AP BGB § 613a Nr. 172 = EzA BGB § 613a Nr. 159), dagegen die Übernahme von 75 % nicht als Übernahme der Hauptbelegschaft angesehen (10. Dezember 1998 - 8 AZR 676/97 - AP BGB § 613a Nr. 187 = EzA BGB § 613a Nr. 174).

Damit bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte im Zeitpunkt der Kündigung auf Grund der bestehenden Tatsachen davon ausgegangen sein könnte, der private Übernehmer des Reinigungsauftrags werde die Hauptbelegschaft der Reinigungskräfte übernehmen.

Der Senat sieht keine Veranlassung, von seiner Rechtsprechung zur Übernahme der Hauptbelegschaft in der Reinigungsbranche abzuweichen. Soweit der Europäische Gerichtshof in seiner Entscheidung vom 20. November 2003 (- Rs C-340/01 - [Carlito Abler] EuGHE I 2003, 14023 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 34 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 13) bei der Übernahme eines Dienstleistungsauftrags im "Catering-Bereich" auch ohne Übernahme der Hauptbelegschaft einen Betriebsübergang im Sinne der Richtlinie annimmt, ging er nicht von einem betriebsmittelarmen Betrieb, bei dem es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, aus. Die Klägerin kann sich daher nicht mit Erfolg auf diese Entscheidung berufen.

2. Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts ist ein dringendes betriebliches Erfordernis zur Kündigung iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG gegeben.

a) Das dringende betriebliche Erfordernis für die ausgesprochene Kündigung ergibt sich aus innerbetrieblichen Gründen. Die beklagte Stadt hat sich zu einer organisatorischen Maßnahme entschlossen, bei deren innerbetrieblichen Umsetzung das Bedürfnis für eine Weiterbeschäftigung mehrerer Reinigungskräfte entfallen ist (vgl. BAG 7. Dezember 1978 - 2 AZR 155/77 - BAGE 31, 157, 161 = AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 6; 29. März 1990 - 2 AZR 369/89 - BAGE 65, 61, 68 = AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 50 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 29; 5. Dezember 2002 - 2 AZR 522/01 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 126 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 50; zuletzt 22. April 2004 - 2 AZR 244/03 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 67 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 53).

Nach den für den Senat bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts (§ 559 Abs. 1 ZPO) ist davon auszugehen, dass die beklagte Stadt im Jahr 2002 die unternehmerische Entscheidung getroffen hatte, die Reinigungsdienstleistungen zukünftig durch Drittunternehmen ausführen zu lassen. Davon war nach dem Stadtratsbeschluss vom 12. Dezember 2002 auch der bisherige Arbeitsbereich der Klägerin im Amt 51 unmittelbar betroffen. Im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung am 28. Februar 2003 lag der Stadtratsbeschluss vor, mit dem Auftrag an die Verwaltung im Stellenplan 2003 ab 1. Juli 2003 für die Reinigungskräfte im Amt 51 kw-Vermerke einzuarbeiten. Ab diesem Zeitpunkt übernahm ein privater Reinigungsdienst die Reinigung im Amt 51. Da die Kündigung vom 28. Februar 2003 zum 30. September 2003 ausgesprochen wurde, konnte die beklagte Stadt bei der Kündigung zu Recht davon ausgehen, dass zum Ende der Kündigungsfrist zum 30. September 2003 der Arbeitsplatz der Klägerin wegfallen wird. Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts kommt es nicht darauf an, dass die konkrete Stelle der Klägerin beim Zugang der Kündigung im Stellenplan noch nicht gestrichen war.

b) Soweit das Landesarbeitsgericht die Ansicht vertreten hat, der Annahme eines dringenden betrieblichen Erfordernisses zur Kündigung der Klägerin stehe entgegen, dass ihr im Kündigungsschreiben ein Personalüberleitungsvertrag mit Rücknahme der Kündigung angeboten wurde, vermag dem der Senat nicht zu folgen. Die beklagte Stadt wollte wegen der Privatisierung der Reinigungsdienste das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin auf alle Fälle auflösen. Das Angebot einer Personalüberleitung mit den beschäftigungssichernden Folgen des § 613a BGB war lediglich ein Angebot zur einvernehmlichen Aufhebung des Arbeitsverhältnisses und sozialverträglichen Personalüberleitung auf den privaten Anbieter. Dieses Angebot hat die Klägerin dadurch ausgeschlagen, dass sie nicht bei dem privaten Anbieter beschäftigt werden wollte.

c) Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 15. März 2001 (- 2 AZR 705/99 - BAGE 97, 193 = AP BGB § 620 Bedingung Nr. 26 = EzA BGB § 620 Kündigung Nr. 2) berufen. In dieser Entscheidung hat der Zweite Senat eine Kündigung deshalb für unwirksam erklärt, weil der kündigende Arbeitgeber im Kündigungsschreiben erklärt hatte, die Kündigung werde gegenstandslos, wenn der gekündigte Bewachungsauftrag auf Grund der Neuausschreibung neu erteilt werde. Der Zweite Senat hat hierin eine unzulässige (auflösende) Bedingung der Kündigung gesehen. Im Streitfall ist die Kündigung ohne eine auflösende Bedingung erklärt worden. Das Arbeitsverhältnis der Parteien sollte unbedingt beendet werden. Das Angebot einer sozialverträglichen Personalüberleitung macht die Kündigung nicht zu einer unzulässigen bedingten Kündigung.

3. Die Kündigung ist nicht deshalb sozial ungerechtfertigt, weil die beklagte Stadt bei der Auswahl der zu kündigenden Arbeitnehmerin soziale Gesichtspunkte nicht ausreichend berücksichtigt hätte (§ 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG).

a) Die soziale Auswahl nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG erstreckt sich innerhalb einer Dienststelle auf die Arbeitnehmer, die miteinander vergleichbar sind. Vergleichbar sind die Arbeitnehmer, die austauschbar sind (BAG 29. März 1990 - 2 AZR 369/89 -BAGE 65, 61, 75 = AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 50 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 29; 17. September 1998 - 2 AZR 725/97 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 36 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 36). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bestimmt sich der Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Umständen, also vor allem nach der ausgeübten Tätigkeit. An einer Vergleichbarkeit fehlt es, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht einseitig auf den anderen Arbeitsplatz um- oder versetzen kann, dh. wenn eine anderweitige Beschäftigung des Arbeitnehmers nur nach einer Änderung der bisherigen Arbeitsbedingungen und damit nur durch Änderungsvereinbarung oder Änderungskündigung erfolgen kann (beispielsweise 17. September 1998 - 2 AZR 725/97 - aaO; 3. Dezember 1998 - 2 AZR 341/98 - BAGE 90, 236, 239 ff. = AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 39 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 37; 17. Februar 2000 - 2 AZR 142/99 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 46 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 43; 15. August 2002 - 2 AZR 195/01 - BAGE 102, 197, 203 = AP BGB § 613a Nr. 241 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 123; 5. Dezember 2002 - 2 AZR 697/01 - BAGE 104, 138, 145 ff. = AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 60 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 52). Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, eine Vergleichbarkeit der Arbeitnehmer dadurch herbeizuführen, dass er einem sozial schutzwürdigeren Arbeitnehmer eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen anbietet, um ihm dadurch einen Arbeitsplatz zu verschaffen, der zur Zeit mit einem sozial bessergestellten Arbeitnehmer besetzt ist, dem dann nach sozialen Gesichtspunkten gekündigt werden müsste (BAG 29. März 1990 - 2 AZR 369/89 - aaO; KR-Etzel 7. Aufl. § 1 KSchG Rn. 622).

b) Die Klägerin hat keine vergleichbare bei der beklagten Stadt beschäftigte Reinigungskraft genannt, der unter sozialen Gesichtspunkten eher gekündigt hätte werden müssen. Soweit die Klägerin rügt, die Beklagte hätte eine Sozialauswahl mit den in den Theatern der Beklagten verbliebenen Reinigungskräften durchführen müssen, fehlt es an der Vergleichbarkeit. Die Reinigungskräfte im Theaterbereich arbeiten im Schicht- und Wechselbetrieb mit Sonntags- und Feiertagsarbeit. Die Arbeitszeiten richten sich nicht nach den allgemeinen Bürozeiten, sondern nach den Aufführungszeiten des Theaterbetriebs und sind einzelvertraglich vereinbart. Eine Vergleichbarkeit der Reinigungskräfte der Ämter mit denen der Theater der Beklagten ist wegen der einzelvertraglich vereinbarten unterschiedlichen Lage der Arbeitszeit nicht möglich. Die Stadt hätte die Klägerin nicht einseitig kraft ihres Direktionsrechts auf den Platz einer Reinigungskraft bei den Theatern versetzen können. Dies wäre nur durch eine einvernehmliche Vertragsänderung möglich gewesen. Die Beklagte war nicht verpflichtet gewesen, der Klägerin eine entsprechende Vertragsänderung anzubieten, um die Reinigungskräfte an den Theatern mit in eine Sozialauswahl einzubeziehen (vgl. BAG 29. März 1990 - 2 AZR 369/89 - BAGE 65, 61, 67 ff. = AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 50 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 29).

4. Die Unwirksamkeit der Kündigung folgt auch nicht aus einer fehlerhaften Beteiligung des Personalrats zur Kündigung der Klägerin. Das Beteiligungsverfahren ist gem. § 67 Abs. 1 Nr. 8 PersVG LSA ordnungsgemäß durchgeführt worden. Soweit die Klägerin rügt, dem Personalrat seien dringende betriebliche Gründe, hier innerbetriebliche Maßnahmen auf Grund einer unternehmerischen Entscheidung, im Rahmen des personalvertretungsrechtlichen Beteiligungsverfahrens nicht mitgeteilt worden, vermag der Senat dem nicht zu folgen. In dem Anhörungsschreiben vom 12. Dezember 2002 wurde der Inhalt des Stadtratsbeschlusses vom 12. Dezember 2002 wiedergegeben, wonach die Vergabe der Leistungen für Reinigung, Essenausgabe und Küchenarbeiten der Ämter 51 und 40 an private Dienstleister zum 1. Juli 2003 erfolge und die Verwaltung beauftragt worden sei, im Stellenplan 2003 zum 30. Juni 2003 kw-Vermerke für die betroffenen Arbeitsplätze einzuarbeiten. Zur sozialen Auswahl wurde darauf hingewiesen, dass die allein im Theaterbereich verbliebenen Reinigungskräfte auf Grund einer einzelvertraglich vereinbarten Arbeitszeit bedingt durch den unregelmäßigen Spielbetrieb und die Wochenend- und Feiertagsarbeit nicht vergleichbar seien.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 97 ZPO.