Gründe

Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Beklagte ist nicht verpflichtet, dem Kläger für die nach November 1997 entstandenen Aufwendungen Beihilfe zu gewähren.

I. Der Anspruch ergibt sich nicht aus § 7 Abs. 2 des Dienstvertrags iVm. § 40 Satz 1 BAT und der Beihilfeverordnung, die für die Beamten des Landes Baden-Württemberg gilt.

1. Die arbeitsvertragliche Abrede nimmt auf die für die Beamten geltende Beihilfeverordnung nicht Bezug. Sie regelt, daß der Beklagte Beihilfe in entsprechender Anwendung von § 40 BAT zu gewähren hat. Damit sind für die Gewährung von Beihilfen "die bei dem Arbeitgeber jeweils geltenden Bestimmungen" vereinbart. Beim Beklagten selbst bestehen keine besonderen Beihilfevorschriften. Mit der Bezugnahme auf § 40 BAT haben die Parteien hinsichtlich der Beihilfeleistungen eine Gleichstellung des Klägers mit einem beim Land Baden-Württemberg beschäftigten Angestellten vereinbart. Der Kläger sollte im Vergleich zu einem solchen Angestellten bei den Beihilfeleistungen weder besser, noch schlechter gestellt werden. Dementsprechend hat der Beklagte dem Kläger auch gemäß den für die Angestellten des Landes Baden-Württemberg geltenden Bestimmungen Beihilfe gewährt.

2. Für die Angestellten des Landes Baden-Württemberg verweist § 40 Satz 1 BAT nicht auf die jeweils für die Beamten des Landes Baden-Württemberg geltenden Beihilfeverordnungen. Die Tarifvorschrift bezieht sich als reine Verweisungsnorm nur auf bereits vorhandene Beihilferegelungen des tarifgebundenen Arbeitgebers. Sie ergreift dagegen nicht gleichzeitig auch die für die Beamten geltenden Beihilfebestimmungen und die beamtenrechtlichen Grundvorschriften, aus denen das Beihilferecht als Konkretisierung der Fürsorgepflicht des öffentlich-rechtlichen Dienstherrn gegenüber seinen Beamten abgeleitet wird (st. Rspr., vgl. BAG 25. Oktober 2001 - 6 AZR 560/00 - EzBAT BAT § 40 Nr. 20, zu 1 der Gründe; 15. Juli 1993 - 6 AZR 401/92 - ZTR 1993, 509, zu II 1 der Gründe; 18. Januar 1983 - 3 AZR 520/80 - AP BAT § 40 Nr. 2).

II. Der Kläger kann seinen Anspruch nicht auf § 40 Satz 1 BAT iVm. § 1 Bh-TV stützen.

1. Der Bh-TV wurde zum 30. September 1970 gekündigt. Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde erstmals im September 1971 und damit im Nachwirkungszeitraum (§ 4 Abs. 5 TVG) begründet. Dies schließt zwar eine Geltung der Vorschriften des Tarifvertrags noch nicht aus. Für den Begriff der "geltenden Bestimmung" iSd. § 40 Satz 1 BAT ist nicht die Rechtsqualität der Vorschriften entscheidend, auf die verwiesen wird, sondern allein ihre rechtliche Geltung. Diese kann auch durch eine tatsächliche Anwendung begründet werden. Auch ein gekündigter Tarifvertrag kann damit "geltende Bestimmung" iSd. § 40 Satz 1 BAT sein. Voraussetzung ist, daß der Arbeitgeber ihn auf alle Arbeitsverhältnisse unabhängig davon anwendet, ob diese vor oder nach Ablauf des Tarifvertrags abgeschlossen wurden (BAG 25. Oktober 2001 - 6 AZR 560/00 - aaO, zu II 2 a der Gründe; 27. Juli 1995 - 6 AZR 129/95 - AP BAT § 40 Nr. 11; 5. November 1992 - 6 AZR 311/91 - BAGE 71, 320, 324). Daran fehlt es.

2. Wegen der in § 7 Abs. 2 des Dienstvertrags vereinbarten Gleichstellung des Klägers mit einem im Landesdienst beschäftigten Angestellten kommt es für die weitere Anwendung des Bh-TV auf die Handhabung des Landes Baden-Württemberg an. Dieses hat nach der Kündigung des Tarifvertrags zum 30. September 1970 und der zum 1. Januar 1971 eingeführten Beteiligung des Arbeitgebers an den Beiträgen der freiwillig in der gesetzlichen Krankenkasse versicherten Angestellten die Vorschriften des Bh-TV nur eingeschränkt weiter angewandt. Im Rundschreiben des Finanzministeriums vom 4. März 1971 hat es festgestellt, daß die nunmehr zuschußberechtigten nicht pflichtversicherten Angestellten grundsätzlich wie die pflichtversicherten Angestellten zu behandeln sind. Im Hinblick auf ihre bisherige Rechtsstellung hat es die freiwillig versicherten den pflichtversicherten Angestellten bei der Beihilfegewährung allerdings noch nicht völlig gleichgestellt. Es hat ihnen im Unterschied zu den pflichtversicherten Angestellten im Rahmen einer nach § 315 BGB getroffenen einseitigen Leistungsbestimmung auch nach dem Auslaufen des Tarifvertrags noch insoweit Beihilfe gewährt, als ihre Aufwendungen über die ihnen zustehenden Leistungen aus der freiwilligen Krankenversicherung hinausgegangen sind. Dem hat sich der Beklagte angeschlossen.

3. An die unterschiedliche Behandlung der freiwillig und der pflichtversicherten Angestellten war das Land Baden-Württemberg und damit auch der Beklagte nach dem Inkrafttreten des 2. GKV-Neuordnungsgesetzes vom 23. Juni 1997 zum 1. Juli 1997 nicht mehr gebunden.

a) Eine einseitige Leistungsbestimmung nach § 315 BGB zur Gewährung von Beihilfe ist grundsätzlich unwiderruflich (BAG 11. März 1981 - 4 AZR 1070/79 - BAGE 35, 141, 148 mwN). Ändern sich allerdings die tatsächlichen oder rechtlichen Voraussetzungen der ursprünglich der Billigkeit entsprechenden Leistungsbestimmung des Arbeitgebers, kann diese nachträglich untauglich oder unbillig werden. Eine Änderung der Leistungsbestimmung oder Neubestimmung der Leistung kann daher aus Gründen der Billigkeit wegen Veränderung der tatsächlichen oder rechtlichen Voraussetzungen gestattet oder sogar geboten sein (BAG 11. März 1981 - 4 AZR 1070/79 - aaO mwN).

b) Eine solche Änderung der rechtlichen Voraussetzungen der im Rundschreiben vom 4. März 1971 getroffenen Leistungsbestimmung liegt vor. Die im 2. GKV-Neuordnungsgesetz vom 23. Juni 1997 erfolgte Gleichstellung der Mitglieder der gesetzlichen Krankenkasse rechtfertigt die in der Bekanntmachung des Finanzministeriums vom 4. September 1997 erfolgte Neuregelung der Beihilfe für freiwillig versicherte Angestellte. Nach der zum 1. Juli 1997 erfolgten Neufassung des § 13 Abs. 2 SGB V durch Art. 1 Nr. 1 des 2. GKV-NOG konnten auch Pflichtversicherte anstelle der Sach- oder Dienstleistung Kostenerstattung für Leistungen wählen. Damit ist eine wesentliche Voraussetzung für die unterschiedlichen Beihilfeleistungen entfallen.

4. Die Neuregelung der Beihilfe in der Bekanntmachung des Finanzministeriums vom 4. September 1997 für freiwillig versicherte Angestellte wahrt die Grenzen billigen Ermessens (§ 315 Abs. 3 BGB).

a) Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht erkannt, daß diese Leistungsbestimmung daraufhin zu überprüfen ist, ob sie gemäß § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB der Billigkeit entspricht. Zwar ist die Änderung der Beihilferegelung nicht durch den Beklagten selbst, sondern das Land Baden-Württemberg erfolgt. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist dieses jedoch nicht Dritter iSd. der Auslegungsregel des § 317 Abs. 1 BGB. Wegen der in § 7 Abs. 2 des Dienstvertrags getroffenen Abrede ist der Kläger bezüglich der Gewährung von Beihilfe einem Angestellten des Landes Baden-Württemberg gleichgestellt. Dies schließt unterschiedliche Prüfungsmaßstäbe aus. Die Verbindlichkeit der Neuregelung ist bei einem im Landesdienst tätigen Angestellten am Maßstab des § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB zu messen. Sie ist nicht nach § 319 Abs. 1 BGB daraufhin zu überprüfen, ob sie offenbar unbillig ist, also in grober Weise gegen Treu und Glauben verstößt und sich dies bei unbefangener sachkundiger Prüfung auch aufdrängt (vgl. BAG 19. Februar 2003 - 4 AZR 157/02 -, zu I 2 c bb (1) der Gründe). Das gilt wegen der vertraglichen Gleichstellungsabrede auch für den Kläger.

b) Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind (st. Rspr., vgl. BAG 25. Oktober 1989 - 2 AZR 633/88 - AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 36 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 30, zu II 2 b aa der Gründe; 7. Dezember 2000 - 6 AZR 444/99 - AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 61 = EzA BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 23, zu IV 1 der Gründe). Ob dies der Fall ist, unterliegt der gerichtlichen Kontrolle (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB) und ist in der Revisionsinstanz uneingeschränkt überprüfbar (BAG 25. Oktober 1989 - 2 AZR 633/88 - aaO; 24. April 1996 - 5 AZR 1031/94 - AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 48 = EzA BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 18, zu 1 der Gründe; 7. Dezember 2000 - 6 AZR 444/99 - aaO).

c) Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht erkannt, daß das Interesse des Landes Baden-Württemberg schutzwürdig ist, bei der Gewährung von Beihilfe nicht gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz zu verstoßen. Ein solcher Verstoß auf Grund einer sachfremden Schlechterstellung der pflichtversicherten gegenüber den freiwillig versicherten Angestellten könnte dazu führen, daß die benachteiligten Pflichtversicherten mit Erfolg die den freiwillig versicherten Angestellten gewährten Beihilfeleistungen geltend machen (vgl. BAG 21. Januar 2003 - 9 AZR 4/02 - zur Veröffentlichung vorgesehen <zVv.>, zu II 3 b der Gründe). Das Land Baden-Württemberg würde dadurch mit zusätzlichen Kosten belastet.

aa) Ohne die erfolgte Gleichstellung beider Angestelltengruppen bestand die konkrete Gefahr einer solchen Kostenbelastung. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz verbietet nicht nur die sachfremde Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer gegenüber anderen Arbeitnehmern in vergleichbarer Lage, sondern auch die sachfremde Differenzierung zwischen Arbeitnehmern einer bestimmten Ordnung. Unzulässig ist deshalb auch eine sachfremde Gruppenbildung. Eine Differenzierung ist dabei sachfremd, wenn es für die unterschiedliche Behandlung keine billigenswerten Gründe gibt, wenn also für eine am Gleichheitsgedanken orientierte Betrachtungsweise die Regelung als willkürlich anzusehen ist (vgl. BVerfG 15. Oktober 1985 - 2 BvL 4/83 - BVerfGE 71, 39, 58). Im Bereich der Vergütung, zu der auch die Beihilfe gehört (BAG 19. Februar 1998 - 6 AZR 460/96 - BAGE 88, 92, 97), findet der Gleichbehandlungsgrundsatz zwar nur eingeschränkt Anwendung, weil der Grundsatz der Vertragsfreiheit Vorrang hat. Die gilt aber nur für individuell vereinbarte Löhne und Gehälter. Das Gebot der Gleichbehandlung greift immer dann ein, wenn der Arbeitgeber Leistungen nach einem erkennbar generalisierenden Prinzip auf Grund einer abstrakten Regelung gewährt. Von einer solchen Regelung darf er Arbeitnehmer nur aus sachlichen Gründen ausschließen (st. Rspr., vgl. BAG 21. Januar 2003 - 9 AZR 4/02 - zVv., zu II 3 b der Gründe; 25. Oktober 2001 - 6 AZR 560/00 - aaO, zu II 2 b der Gründe; 26. Oktober 1995 - 6 AZR 125/95 - BAGE 81, 207, 210 f.; 20. März 1997 - 6 AZR 453/96 - ZTR 1997, 568; 23. August 1995 - 5 AZR 293/94 - BAGE 80, 354, 359 f.; 28. Juli 1992 - 3 AZR 173/92 - BAGE 71, 29, 37).

bb) Ob für die unterschiedlichen Beihilfeleistungen nach altem Recht nach der zum 1. Januar 1971 eingeführten Beteiligung der Arbeitgeber an den Krankenversicherungsbeiträgen der freiwillig versicherten Angestellten noch billigenswerte Gründe vorlagen, bedarf ebenso wie im Urteil des Senats vom 1. August 1991 (- 6 AZR 541/88 - AP BAT § 40 Nr. 4, zu III 4 der Gründe) keiner Entscheidung. Jedenfalls lag nach der durch das 2. GKV-Neuordnungsgesetz vom 23. Juni 1997 auch den pflichtversicherten Angestellten ermöglichten Wahl der Kostenerstattung eine unzulässige Schlechterstellung der Gruppe der pflichtversicherten Angestellten und damit ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz nahe. Die mit der Bekanntmachung des Finanzministeriums vom 4. September 1997 erfolgte Gleichstellung der freiwillig versicherten mit den pflichtversicherten Angestellten hat die Unterschiede bei der Beihilfegewährung aufgehoben und somit einen möglichen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz ausgeschlossen.

cc) Ohne Bedeutung ist, daß die durch das 2. GKV-Neuordnungsgesetz vom 23. Juni 1997 den pflichtversicherten Angestellten eingeräumte Wahl der Kostenerstattung nach der Neufassung des § 13 Abs. 2 SGB V durch Art. 1 des Gesetzes zur Stärkung der Solidarität in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Solidaritätsstärkungsgesetz - GKV-SolG) vom 19. Dezember 1998 (BGBl. I S. 3853) nicht mehr möglich ist. Bei der Prüfung, ob eine Leistungsbestimmung billigem Ermessen nach § 315 Abs. 3 BGB entspricht, ist zunächst auf die Interessenlage der Parteien im Zeitpunkt der Leistungsbestimmung abzustellen (BAG 7. Dezember 2000 - 6 AZR 444/99 - aaO, zu IV 2 der Gründe). Im übrigen war wegen der maßgeblichen Übergangsregelungen auch nicht absehbar, zu welchem Zeitpunkt der Eintritt des früheren Rechtszustandes voll umfänglich erreicht sein wird. Unabhängig davon hätte es bei einer erneuten Änderung der Leistungsbestimmung nach § 315 BGB auch eines trifftigen Grundes für die Rückkehr zum früheren Rechtszustand für die Gewährung der Beihilfe an freiwillig in der gesetzlichen Krankenversicherung versicherte Angestellte und deren Besserstellung gegenüber den pflichtversicherten Angestellten bedurft.

d) Anerkennenswerte Interessen des Klägers werden durch die Neuregelung nicht beeinträchtigt.

aa) Im Krankheitsfalle ist nach wie vor ein umfassender Schutz des Klägers und seiner mitversicherten Angehörigen durch die mit der freiwilligen Krankenversicherung verbundene kassenärztliche Versorgung gewährleistet. Der Kläger erhält allerdings bei Inanspruchnahme seines nicht als Vertragsarzt zur kassenärztlichen Versorgung zugelassenen Hausarztes keine Beihilfe. Wegen der damit verbundenen Kostenbelastung schränkt die Neuregelung die Möglichkeit, den behandelnden Arzt frei wählen zu können, zwar ein. Dies macht die Neuregelung jedoch nicht unbillig. Sinn und Zweck der Gewährung von Beihilfe in Krankheitsfällen ist es nicht, die freie Arztwahl zu sichern. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (15. Juli 1993 - 6 AZR 401/92 - aaO, zu II 2 der Gründe; 1. August 1991 - 6 AZR 541/88 - aaO, zu III 2 b der Gründe) müssen die Pflichtversicherten die von der gesetzlichen Krankenkasse zu gewährenden Leistungen voll ausschöpfen. Ihre Aufwendungen sind nur dann beihilfefähig, wenn die gesetzliche Krankenkasse Leistungen ablehnt oder nur einen Zuschuß leistet. Die Sicherung der freien Arztwahl ist kein billigenswerter Grund für eine Besserstellung der freiwillig versicherten Angestellten gegenüber den pflichtversicherten.

bb) Der Kläger wird nicht rückwirkend mit Kosten belastet, die ihm durch die Inanspruchnahme seines Hausarztes entstanden sind. Die Bekanntmachung des Finanzministeriums vom 4. September 1997 schließt Beihilfe nur für Aufwendungen aus, die ab dem 1. Dezember 1997 entstehen. Für bis November 1997 entstandene Aufwendungen hat er Beihilfe erhalten.

5. Entgegen der Auffassung des Klägers begründet der Umstand, daß der Beklagte jahrelang bestimmte Aufwendungen als beihilfefähig anerkannt hat, keinen Anspruch auf die Beihilfeleistungen nach altem Recht. Der Kläger konnte nicht darauf vertrauen, daß die alte Beihilferegelung auf Dauer Bestand hat. Dem steht schon entgegen, daß nach § 40 Satz 1 BAT für die Gewährung der Beihilfe "die jeweils geltenden Bestimmungen" anzuwenden sind. Dies schließt eine Änderung oder Neuregelung der Beihilfe ein.