Gründe

Die Revision des Beklagten war mit der vom Kläger begehrten Maßgabe zurückzuweisen. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage in der Sache zu Recht entsprochen. Der Kläger hat gegen den Beklagten den geltend gemachten Sozialplananspruch. Der Anspruch besteht auch dann, wenn das Arbeitsverhältnis des Klägers gemäß § 613a BGB auf die B Kanalsystem GmbH übergegangen sein sollte.

A. Die Klage ist mit dem zuletzt gestellten Feststellungsantrag zulässig.

I. Der Kläger besitzt an der begehrten Feststellung das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Interesse. Dem steht der Grundsatz des Vorrangs der Leistungsklage nicht entgegen. Zwar handelt es sich bei Forderungen aus einem nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgestellten Sozialplan gemäß § 123 Abs. 2 Satz 1 InsO um Masseforderungen, die nach § 53 InsO vorweg zu befriedigen sind. Nach § 123 Abs. 3 Satz 2 InsO ist aber eine Zwangsvollstreckung in die Masse wegen einer Sozialplanforderung schlechthin unzulässig. Ein entsprechender Leistungstitel stellt demnach dauerhaft keine Vollstreckungsgrundlage dar. Die allgemeine Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum hält aus diesem Grund eine Leistungsklage gegen den Insolvenzverwalter wegen Forderungen aus einem von ihm abgeschlossenen Sozialplan für unzulässig und verweist den Gläubiger auf den Weg der Feststellungsklage (vgl. insb. BAG 11. Dezember 2001 - 9 AZR 459/00 - AP InsO § 209 Nr. 1 = EzA InsO § 210 Nr. 1, zu II 3 der Gründe; 31. Juli 2002 - 10 AZR 275/01 - BAGE 102, 82, zu II 1 a der Gründe; BGH 3. April 2003 - IX ZR 101/02 - BGHZ 154, 358, zu II 1 der Gründe mwN). Einer solchen Klage kann deshalb das Feststellungsinteresse nicht versagt werden (vgl. BAG 29. Oktober 2002 - 1 AZR 80/02 - EzA BetrVG 2001 § 112 Nr. 4, zu I der Gründe; 22. Juli 2003 - 1 AZR 541/02 - BAGE 107, 91, zu A I der Gründe m. Anm. Oetker).

II. Der Übergang von der Leistungs- zur Feststellungsklage ist im Streitfall ausnahmsweise auch im dritten Rechtszug zulässig.

1. Allerdings ist eine Änderung des Sachantrags in der Revisionsinstanz grundsätzlich nicht möglich. Dort können neue prozessuale Ansprüche nicht zur gerichtlichen Entscheidung gestellt werden (BAG 5. Juni 2003 - 6 AZR 277/02 - AP ZPO 1977 § 256 Nr. 81 = EzA ZPO 2002 § 256 Nr. 2, zu II 1 der Gründe mwN). Der Schluss der Berufungsverhandlung bildet nicht nur bezüglich des tatsächlichen Vorbringens, sondern auch hinsichtlich der Anträge der Parteien die Urteilsgrundlage für das Revisionsgericht (BAG 27. Januar 2004 - 1 AZR 105/03 - AP ArbGG 1979 § 64 Nr. 35 = EzA ArbGG 1979 § 64 Nr. 39, zu III der Gründe). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kann aber aus prozessökonomischen Gründen zugelassen werden, wenn es sich um eine Änderung des Klageantrags iSv. § 264 Nr. 2 ZPO handelt und der geänderte Antrag auf den vom Landesarbeitsgericht festgestellten Sachverhalt gestützt wird (BAG 27. Januar 2004 - 1 AZR 105/03 - aaO). Dies ist insbesondere dann gerechtfertigt, wenn die beklagte Partei gegen die Antragsänderung keine Einwendungen erhebt, ihre Verfahrensrechte - darunter vor allem dasjenige auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG - nicht verkürzt werden und die Antragsänderung darauf beruht, dass die Vorinstanzen einen nach § 139 Abs. 1 ZPO gebotenen Hinweis unterlassen haben. Jedenfalls in einem solchen Fall ist es angezeigt, den Parteien eine andernfalls erforderliche Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht oder gar eine erneute erstinstanzliche Anrufung der Gerichte für Arbeitssachen zu ersparen (vgl. zur Antragsänderung im Rechtsbeschwerdeverfahren BAG 29. September 2004 - 1 ABR 29/03 - AP BetrVG 1972 § 87 Arbeitszeit Nr. 112 = EzA BetrVG 2001 § 87 Arbeitszeit Nr. 6, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen <zVv.>, zu B III 1 a aa der Gründe; 26. Oktober 2004 - 1 ABR 37/03 - AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 29 = EzA BetrVG 2001 § 99 Umgruppierung Nr. 2, zVv., zu B I 1 a der Gründe).

2. So liegt der Fall hier. Bei dem vorliegenden Übergang von der Leistungsklage zur Feststellungsklage handelt es sich um eine Beschränkung des Klageantrags ohne Änderung des Klagegrundes im Sinne von § 264 Nr. 2 ZPO. Der geänderte Antrag stützt sich auf den von dem Landesarbeitsgericht bereits festgestellten Lebenssachverhalt. Rechte des Beklagten werden nicht verkürzt. Dieser hat gegen den Übergang von der Leistungs- zur Feststellungsklage auch keine Einwendungen erhoben. Die Antragsänderung beruht darauf, dass es die Vorinstanzen unterlassen haben, den Kläger auf die angesichts des Vollstreckungsverbots bestehenden Bedenken an der Zulässigkeit einer Leistungsklage hinzuweisen. Da es sich um eine Beschränkung des Klageantrags handelt, war eine Anschlussrevision des Klägers nicht erforderlich.

B. Die Klage ist begründet. Der Kläger hat nach Nr. I. 2. des Sozialplans einen Anspruch auf die - der Höhe nach unstreitige - Sozialplanabfindung. Dem steht die Ausnahmeregelung in Nr. I. 1. des Sozialplans nicht entgegen.

I. Der Anspruch des Klägers folgt aus Nr. I. 2. des Sozialplans. Danach erhalten Arbeitnehmer, bei denen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses infolge der Betriebsänderung arbeitgeberseitig erfolgt, eine Abfindung. Zu diesen gehört der Kläger. Ihm wurde vom Beklagten wegen der beabsichtigten Stilllegung des Betriebs S am 16. August 2002 zum 30. November 2002 gekündigt. Auf Grund dieser Kündigung hat das Arbeitsverhältnis geendet. Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger am

I. Oktober 2002 mit der B Kanalsystem GmbH einen neuen Arbeitsvertrag geschlossen hat.

II. Entgegen der Auffassung des Beklagten scheitert der Anspruch nicht an der Bestimmung in Nr. I. 1. des Sozialplans, nach der Arbeitnehmer keinen Anspruch haben, deren Arbeitsverhältnis "infolge der Betriebsänderung auf einen Übernehmer übergeht". Der vorliegende Sachverhalt wird von dieser Ausnahmeregelung nicht erfasst. Das ergibt die Auslegung des Sozialplans.

1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sind Sozialpläne als Betriebsvereinbarungen besonderer Art wegen ihrer aus § 77 Abs. 4 Satz 1, § 112 Abs. 1 Satz 3 BetrVG folgenden normativen Wirkung wie Tarifverträge auszulegen. Auszugehen ist dementsprechend zunächst vom Wortlaut und dem durch ihn vermittelten Wortsinn. Darüber hinaus kommt es auf den Gesamtzusammenhang und die Systematik der Bestimmung an. Von besonderer Bedeutung sind ferner der Sinn und Zweck der Regelung. Der tatsächliche Wille der Betriebsparteien ist zu berücksichtigen, soweit er in dem Regelungswerk seinen Niederschlag gefunden hat. Im Zweifel gebührt derjenigen Auslegung der Vorzug, die zu einem sachgerechten, zweckorientierten, praktisch brauchbaren und gesetzeskonformen Verständnis der Regelung führt (vgl. BAG 12. November 2002 - 1 AZR 632/01 - BAGE 103, 312, zu A II 1 der Gründe mwN; 22. März 2005 - 1 AZR 3/04 - EzA BetrVG 2001 § 112 Nr. 13 = NZA 2005, 831, zu 1 der Gründe).

2. Hiernach erfasst die Ausnahmeregelung in Nr. I. 1. des Sozialplans nur die Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis ungekündigt auf einen Betriebsübernehmer übergeht, sowie solche, bei denen die Wirkungen einer ausgesprochenen Kündigung ersatzlos beseitigt werden und das Arbeitsverhältnis vom Betriebsübernehmer zu unveränderten Bedingungen fortgesetzt wird. Nicht erfasst werden die Fälle, in denen ein vom Beklagten auf Grund der Betriebsänderung gekündigtes Arbeitsverhältnis während der Kündigungsfrist auf einen Betriebserwerber übergeht und dieser sodann mit dem Arbeitnehmer einen neuen Arbeitsvertrag zu ungünstigeren Bedingungen schließt. Dies folgt zwar nicht ohne Weiteres aus dem Wortlaut der Ausnahmeregelung, ergibt sich aber aus deren Gesamtzusammenhang, ihrem Sinn und Zweck und dem Grundsatz der gesetzeskonformen Auslegung.

a) Nach dem Wortlaut des Sozialplans gilt die Ausnahme für solche Fälle, in denen ein Arbeitsverhältnis "infolge der Betriebsänderung auf einen Übernehmer übergeht". Die Betriebsänderung, deren Nachteile durch den Sozialplan ausgeglichen oder gemildert werden sollen, sind im Streitfall die im Interessenausgleich näher bezeichneten Maßnahmen, also die Stillegung und Verlegung von Betrieben sowie die Reduzierung von Belegschaften. Durch diese Maßnahmen gehen unmittelbar keine Arbeitsverhältnisse auf einen Übernehmer über. Damit verbliebe bei einer streng am Wortlaut haftenden Interpretation für die Ausnahmeregelung keinerlei Anwendungsbereich. Ein solches Ergebnis würde dem mit der Regelung verfolgten Zweck erkennbar nicht gerecht. Zu ihrem Verständnis bedarf es vielmehr einer Berücksichtigung des Gesamtzusammenhangs und des Zwecks der Bestimmung.

b) Der Gesamtzusammenhang der Regelung zeigt, dass durch die Ausnahmebestimmung diejenigen Arbeitnehmer von Sozialplanansprüchen ausgenommen werden sollen, denen anlässlich der Betriebsänderung deshalb keine Nachteile entstehen, weil ihr Arbeitsverhältnis nach § 613a Abs. 1 BGB auf einen Betriebserwerber übergeht, oder die einem solchen Übergang widersprechen. Wie sich aus Nr. I. 2. des Sozialplans ergibt, nehmen die Arbeitnehmer wegen des Verlustes ihres Arbeitsplatzes und zur Milderung der damit verbundenen sozialen Härten am Sozialplan teil. Dieser Verlust tritt dann nicht ein, wenn das Arbeitsverhältnis ungekündigt auf einen Betriebserwerber übergeht oder die Folgen einer ausgesprochenen Kündigung ersatzlos beseitigt werden. Geht dagegen das Arbeitsverhältnis in gekündigtem Zustand über und endet es auf Grund der Kündigung, trifft den Arbeitnehmer der Verlust des Arbeitsplatzes, der durch die Abfindung gemildert werden soll, gleichermaßen.

c) Ein solches Verständnis der Ausnahmeregelung entspricht dem Sinn und Zweck des Sozialplans. Dessen Funktion ist es nach § 112 Abs. 1 Satz 2 BetrVG, die wirtschaftlichen Nachteile, die den Arbeitnehmern durch die Betriebsänderung entstehen, zumindest zu mildern (vgl. BAG 24. August 2004 - 1 ABR 23/03 - AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 174 = EzA BetrVG 2001 § 112 Nr. 12, zVv., zu B III 2 c aa der Gründe; 31. Mai 2005 - 1 AZR 254/04 - AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 175 = EzA BetrVG 2001 § 112 Nr. 14, zVv., zu II 1 b bb der Gründe mwN). Solche Nachteile treten nicht ein, wenn Arbeitsverhältnisse ungekündigt auf einen Betriebserwerber übergehen oder die Folgen einer zuvor ausgesprochenen Kündigung ersatzlos beseitigt werden. Sie entstehen dagegen, wenn ein in gekündigtem Zustand übergegangenes Arbeitsverhältnis beim Betriebserwerber auf Grund der Kündigung endet.

d) Dieses Verständnis der Ausnahmeregelung ist auch nach dem Grundsatz der gesetzeskonformen Auslegung geboten.

aa) Eine Regelung, nach der Arbeitnehmer nur deshalb von einer Abfindung ausgeschlossen werden, weil ihr Arbeitsverhältnis in gekündigtem Zustand noch vor Ablauf der Kündigungsfrist auf einen Betriebserwerber übergeht, wäre mit dem von den Betriebsparteien bei Sozialplänen zu beachtenden betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz des § 75 Abs. 1 BetrVG nicht vereinbar. Dieser zielt darauf ab, eine Gleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Sachverhalten sicherzustellen und eine gleichheitswidrige Gruppenbildung auszuschließen (vgl. BAG 31. Mai 2005 - 1 AZR 254/04 - AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 175 = EzA BetrVG 2001 § 112 Nr. 14, zVv., zu II 1 b aa der Gründe mwN). Eine gleichheitswidrige, sachlich nicht zu rechtfertigende Gruppenbildung läge vor, wenn der Anspruch auf die Sozialplanabfindung in Fällen entfiele, in denen ein wegen der Betriebsänderung gekündigtes Arbeitsverhältnis während der Kündigungsfrist auf einen Betriebswerber übergeht und sodann bei diesem auf Grund der Kündigung endet. Der Betriebsübergang lässt in einem solchen Fall die Nachteile, die der Sozialplan ausgleichen soll, völlig unberührt. Der Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis nach Betriebsübergang auf Grund einer bereits zuvor vom bisherigen Arbeitgeber ausgesprochenen Kündigung endet, erleidet dieselben Nachteile wie der Arbeitnehmer, der sein Arbeitsverhältnis zum selben Kündigungstermin ohne vorherigen Betriebsübergang verliert.

bb) Der Sozialplan enthält auch keine Regelung, die dahin verstanden werden könnte, dass ein gekündigter Arbeitnehmer dann seinen Abfindungsanspruch verlieren soll, wenn er gegen den Betriebserwerber einen möglichen Fortsetzungs- oder Wiedereinstellungsanspruch nicht durchzusetzen versucht. Er bestimmt vielmehr in Nr. III. lediglich, dass für Mitarbeiter, die einen Einstellungsanspruch gegen den Betriebsübernehmer von sich aus geltend machen, die Ansprüche aus seinen Bestimmungen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits ruhen. Im Übrigen wäre eine Sozialplanregelung, die Ansprüche auf Abfindungen davon abhängig macht, dass der Arbeitnehmer erfolglos einen möglichen Betriebserwerber in Anspruch nimmt, unwirksam. Es handelte sich um eine dem Arbeitnehmer unzumutbare, mit § 75 Abs. 1 Satz 1 BetrVG unvereinbare Bedingung (vgl. BAG 22. Juli 2003 - 1 AZR 575/02 - BAGE 107, 100, zu III 1 der Gründe). Dies gilt im Streitfall umso mehr, als ein Fortsetzungsanspruch gegenüber dem Betriebserwerber jedenfalls im Insolvenzfalle äußerst umstritten ist (vgl. dazu näher zuletzt BAG 13. Mai 2004 - 8 AZR 198/03 - BAGE 110, 336).

cc) Eine Regelung, die danach differenziert, ob einem auf Grund der Betriebsänderung gekündigten Arbeitnehmer noch während der Kündigungsfrist von einem Betriebserwerber ein neues Arbeitsverhältnis - und sei es zu ungünstigeren Bedingungen - angeboten wird, wäre zwar den Betriebsparteien durch das betriebsverfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgebot des § 75 Abs. 1 BetrVG nicht untersagt. Eine derartige Bestimmung haben die Betriebsparteien vorliegend aber nicht getroffen. Es hätte hierzu einer eigenständigen, unmissverständlichen Regelung bedurft. Die dem Arbeitnehmer in einem solchen Fall durch die Betriebsänderung entstehenden Nachteile sind zwar geringer. Gleichwohl sind sie nicht unerheblich. Zum einen verliert der Arbeitnehmer den mit der Dauer der Betriebszugehörigkeit wachsenden kündigungsschutzrechtlichen Bestandsschutz, zum andern verschlechtern sich seine materiellen Arbeitsbedingungen. Seine Situation unterscheidet sich damit im Wesentlichen nicht von derjenigen des Arbeitnehmers, der bei einem neuen Arbeitgeber einen Arbeitsplatz findet.

e) Entgegen der Auffassung der Beklagten kann die Anpassungsvereinbarung vom 22. September 2004 - ungeachtet der Frage ihrer Wirksamkeit - zur Auslegung des Sozialplans nicht herangezogen werden. Grundlage der Auslegung und maßgeblich für die Rechtsanwendung ist der von den Betriebsparteien unterzeichnete Text des Sozialplans. Dies folgt aus § 112 Abs. 1 Satz 3 BetrVG in Verbindung mit § 77 Abs. 2 BetrVG. (Spätere) Rechtsansichten der Betriebsparteien sind kein Auslegungsmaßstab (BAG 29. Oktober 2002 - 1 AZR 80/02 - EzA BetrVG 2001 § 112 Nr. 4 = ZIP 2003, 1414, zu II 3 der Gründe). Diese können einer Regelung durch eine spätere "Klarstellung" nicht nachträglich einen anderen Erklärungsgehalt beimessen.

3. Hiernach steht die Ausnahmeregelung in Nr. I. 1. dem Abfindungsanspruch des Klägers nicht entgegen. Dabei kann zugunsten des Beklagten angenommen werden, dass spätestens am 31. August 2002 ein Übergang des Betriebs S zunächst auf die Auffanggesellschaft E B GmbH & Co. KG und sodann von dieser auf die B Kanalsystem GmbH stattfand und dabei das Arbeitsverhältnis des Klägers jeweils nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB überging. Der mögliche Übergang des Arbeitsverhältnisses erfolgte aber in gekündigtem Zustand. Der Beklagte hatte dem Kläger am 16. August 2002 zum 30. November 2002 gekündigt. Hieran änderte der Betriebsübergang nichts. Dieser machte die Kündigung weder ungeschehen noch unwirksam. Die Folgen dieser Kündigung wurden in der Folgezeit nicht etwa vollständig beseitigt. Daran wäre nur dann zu denken, wenn bei dem neuen, zwischen dem Kläger und der B Kanalsystem GmbH am 1. Oktober 2002 geschlossenen Arbeitsvertrag die bisherige Dienstzeit in vollem Umfang angerechnet worden wäre und sich die Arbeitsbedingungen nicht verschlechtert hätten. Dies war nicht der Fall. Der neue Arbeitsvertrag enthält für den Kläger ungünstigere finanzielle Bedingungen und sieht keine Anrechnung der bisherigen Dienstzeit vor. Der Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, der Kläger habe gegen die B Kanalsystem GmbH einen Wiedereinstellungs- oder Fortsetzungsanspruch zu unveränderten Bedingungen gehabt. Der Kläger hat einen etwaigen Anspruch nicht geltend gemacht und war hierzu zur Aufrechterhaltung seines Abfindungsanspruchs auch nicht verpflichtet.

III. Der Anspruch des Klägers wurde durch die nach der Behauptung des Beklagten mit dem Gesamtbetriebsrat geschlossene Anpassungsvereinbarung vom 22. September 2004 nicht nachträglich beseitigt. Dabei kann dahinstehen, ob der beider Insolvenzschuldnerin errichtete Gesamtbetriebsrat zum Zeitpunkt des Abschlusses dieser Vereinbarung rechtlich noch existierte, ob er für eine Abänderung des Sozialplans bezüglich der Belegschaft des Betriebs S zuständig war und ob er für die Anpassungsvereinbarung einen ordnungsgemäßen Beschluss gefasst hatte. Auch kommt es nicht darauf an, ob einer im September 2004 vorgenommenen Verschlechterung der Rechte der Arbeitnehmer die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit entgegenstünden. Denn auch wenn zugunsten des Beklagten von der Wirksamkeit der Anpassungsvereinbarung vom 22. September 2004 ausgegangen wird, steht diese dem Anspruch des Klägers nicht entgegen. Die Nr. 4 und 5 der Anpassungsvereinbarung sind nämlich ebenfalls gesetzeskonform dahin auszulegen, dass nur diejenigen Arbeitnehmer vom Sozialplan ausgeschlossen sein sollen, deren Arbeitsverhältnisse unverändert unter Anrechnung der bisherigen Dienstzeit und zu denselben Bedingungen von der Beklagten auf die Auffanggesellschaft und von dieser auf einen Betriebserwerber übergehen. Dagegen fallen unter die Vereinbarung nicht die Fälle, in denen das Arbeitsverhältnis als gekündigtes übergeht und mit dem Betriebserwerber ein neues Arbeitsverhältnis ohne Anrechnung der bisherigen Dienstzeit und zu schlechteren Bedingungen geschlossen wird. Dies wird insbesondere dann deutlich, wenn die Gruppe derjenigen Arbeitnehmer im Betrieb S berücksichtigt wird, deren Arbeitsverhältnis zwar auf die B Kanalsystem GmbH - gekündigt - überging, mit denen aber keine neuen Arbeitsverträge geschlossen wurden. Immerhin waren dies rund 30 % der dortigen Belegschaft. Würde ihnen die Sozialplanabfindung wegen eines möglichen Fortsetzungsanspruchs vorenthalten, verstieße dies gegen § 75 Abs. 1 BetrVG (vgl. BAG 22. Juli 2003 - 1 AZR 575/02 - BAGE 107, 100). Eine Differenzierung zwischen dieser Gruppe und der Gruppe der Arbeitnehmer, mit denen die B Kanalsystem GmbH neue Arbeitsverträge abschloss, sieht wiederum auch die Anpassungsvereinbarung vom 22. September 2004 nicht vor.