Instanzenzug:
Gründe
I. Die Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) werden zusammen zur Einkommensteuer veranlagt. Der Kläger ist als selbständiger Steuerberater tätig. Der Beklagte und Beschwerdegegner (das Finanzamt —FA—) wandte für einen nach Darstellung des Klägers ausschließlich betrieblich genutzten PKW die sog. 1 %-Regelung des § 6 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) an und kürzte Betriebsausgaben, die im Zusammenhang mit dem Umbau der Praxis angefallen waren.
Das dagegen eingeleitete Klageverfahren war zunächst zum Ruhen gebracht worden, wurde aber nach Ergehen des (BFHE 198, 319, BStBl II 2002, 712) mit Beschluss vom wieder aufgenommen. Mit Schreiben vom wies die Einzelrichterin des Finanzgerichts (FG) auf das (BFHE 205, 234, BStBl II 2004, 502) hin; zugleich wurde mitgeteilt, dass mündliche Verhandlung auf den terminiert werden solle. Mit Schreiben vom teilte der Kläger mit, dass er darum bäte, wegen bereits bestehender Terminfestlegungen und einer vorgesehenen Auslandsreise die mündliche Verhandlung später zu terminieren.
Trotz entsprechender Aufforderung legten die Kläger keine Unterlagen, welche die Verhinderung für den näher darlegen würden, vor. Mit Verfügung vom , zugestellt am , wurde auf den geladen. Mit Schreiben vom lehnten die Kläger die Richterin wegen der Besorgnis der Befangenheit ab; der Antrag wurde mit Beschluss vom als unzulässig verworfen und sollte den Klägern —nach vergeblichen Versuchen, den Beschluss per Telefax zu übermitteln— mit einfachem Brief bekannt gegeben werden. Die Kläger erklären, den Beschluss nicht erhalten zu haben. Die FG-Akte enthält keinen Vermerk, dass der Beschluss zur Post gegeben wurde. Die Kläger nahmen an der mündlichen Verhandlung nicht teil.
Das FG wies die Klage ab. Das Gericht habe aufgrund der durchgeführten mündlichen Verhandlung in der Sache entscheiden können, da ein erheblicher Grund für eine Verlegung des Termins nicht glaubhaft gemacht worden sei.
Mit der Beschwerde machen die Kläger u.a. geltend:
1. Es verstoße gegen die Gewährung rechtlichen Gehörs, wenn eine Ladung ergehe, obwohl die Gründe für eine spätere Anberaumung noch nicht hätten geltend gemacht werden können. Es sei faktisch nicht möglich gewesen, die Gründe für die Verhinderung vorzubringen.
2. Über das Ablehnungsgesuch sei noch nicht entschieden worden. Den vom FA zitierten Ablehnungsbeschluss hätten sie, die Kläger, nicht erhalten. Auch über den förmlichen Antrag auf Terminsverlegung hätte das Gericht entscheiden müssen. Die Ablehnung sei nicht rechtswirksam geworden.
Die Kläger beantragen, die Revision zuzulassen.
Das FA beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.
II. Die Beschwerde der Kläger ist begründet; das angefochtene Urteil wird gemäß § 116 Abs. 6 der Finanzgerichtsordnung (FGO) aufgehoben und der Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das FG zurückverwiesen. Durch die zumindest nicht wirksam erfolgte Bekanntgabe des Beschlusses über die Verwerfung des Ablehnungsgesuchs ist das Recht der Kläger auf den gesetzlichen Richter verletzt (Verstoß gegen § 119 Nr. 1 und 2 FGO, Art. 101 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes —GG—).
1. Beschlüsse über die Ablehnung von Gerichtspersonen können nach § 128 Abs. 2 FGO nicht mit der Beschwerde angefochten werden. Da dem Endurteil vorangegangene Entscheidungen, die nach der FGO unanfechtbar sind, nicht der Beurteilung der Revision unterliegen (§ 124 Abs. 2 FGO), kann eine Nichtzulassungsbeschwerde grundsätzlich nicht auf die Ablehnung eines Befangenheitsgesuchs gestützt werden. Geltend gemacht werden können nur solche Verfahrensmängel, die als Folge der (willkürlichen) Ablehnung des Befangenheitsgesuchs dem angefochtenen Urteil anhaften. Ein Zulassungsgrund liegt daher nur vor, wenn die Ablehnung gegen das Willkürverbot verstößt oder ein Verfahrensgrundrecht verletzt wird, wie der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) oder den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG; § 119 Nr. 1 FGO). Das Verfahrensgrundrecht auf den gesetzlichen Richter greift jedoch nur bei willkürlichen Verstößen gegen Verfahrensvorschriften ein. Deshalb hat eine Besetzungsrüge nur dann Aussicht auf Erfolg, wenn sich dem Beschwerdevorbringen entnehmen lässt, dass die Verwerfung oder Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs nicht nur fehlerhaft, sondern greifbar gesetzwidrig und damit willkürlich ist (zu Vorstehendem vgl. , juris Nr: STRE200550360).
2. Um die Willkürlichkeit der Verwerfung des Ablehnungsgesuchs darlegen zu können, ist aber erforderlich, dass den Klägern der Verwerfungsbeschluss überhaupt bekannt gegeben worden und zugegangen ist. Ohne den Beschluss zu kennen —auch das angefochtene Urteil selbst enthält insoweit lediglich einen Hinweis—, ist es den Klägern nicht möglich, die Verfahrensrüge der willkürlichen Ablehnung eines Ablehnungsgesuchs geltend zu machen. Der Umstand, dass die Kläger den Beschluss über die Zurückweisung des Ablehnungsantrags nicht erhalten haben, führt daher dazu, dass eine wesentliche Bedingung eines geordneten Verfahrens, nämlich die Bekanntgabe des ergangenen Beschlusses über die Verwerfung des Ablehnungsgesuchs, nicht eingehalten worden ist. Bei Nicht-Bekanntgabe der Verwerfung des Ablehnungsgesuchs ist —über den Fall der willkürlichen Entscheidung hinaus— eine Entscheidung nicht einmal ergangen, so dass die Mitwirkung des gesetzlichen Richters nicht geprüft werden kann und nicht gewährleistet ist. Aus diesem Grund ist die Sache an das FG zurückzuverweisen. Dieses wird unter Beachtung des § 45 Abs. 1 der Zivilprozessordnung über den Ablehnungsantrag zu entscheiden haben. Vorsorglich wird darauf hingewiesen, dass der (BFH/NV 1999, 952) eine Entscheidung durch die abgelehnte Richterin nicht trägt (vgl. auch Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats des , Neue Juristische Wochenschrift 2005, 3410).
Auf diese Entscheidung wird Bezug genommen in folgenden Gerichtsentscheidungen:
Fundstelle(n):
BFH/NV 2006 S. 1301 Nr. 7
LAAAB-81256