Gründe

Die Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin) stellt Frischmenüs her, mit denen sie Kantinen, Schulen und Altenheime beliefert. Ihren Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis zur steuerbegünstigten Verwendung von Strom gemäß § 9 Abs. 3 des Stromsteuergesetzes i.d.F. von Art. 1 des Gesetzes zum Einstieg in die ökologische Steuerreform vom 24. März 1999 (BGBl I, 378) —StromStG— lehnte der Beklagte und Beschwerdegegner (das Hauptzollamt —HZA—) mit der Begründung ab, dass die von der Klägerin ausgeübte Tätigkeit nicht dem Produzierenden Gewerbe, sondern dem nicht begünstigten Dienstleistungsbereich zuzurechnen sei. Einspruch und Klage hatten keinen Erfolg.

Das Finanzgericht (FG) urteilte, dass das HZA das von der Klägerin betriebene Unternehmen zu Recht dem Abschnitt H (Gastgewerbe) der Klassifikation der Wirtschaftszweige des Statistischen Bundesamtes, Ausgabe 1993 (WZ 93) —Klassifikation der Wirtschaftszweige— zugeordnet habe. Der Tätigkeitsschwerpunkt der Klägerin liege in der Herstellung von verzehrfertigen Mahlzeiten, die an Kantinen, Altenheime und weitere Einrichtungen ausgeliefert würden. Dies sei die typische Tätigkeit eines Caterers, wie sie auch in den Erläuterungen zur Unterklasse 55.52 der Klassifikation der Wirtschaftszweige beschrieben werde. Aus der beispielhaften Aufzählung von Fluggesellschaften und „Essen auf Rädern” werde deutlich, dass unter diese Position die Herstellung von Frischmenüs auch dann zu subsumieren sei, wenn die Lieferung nicht direkt an den Endverbraucher, sondern an Dritte, nämlich Kantinen oder Fluggesellschaften, erfolge. Zwar würde die Erläuterung zu Abschnitt D, Unterabschnitt DA der Klassifikation der Wirtschaftszweige auch die Herstellung von Fertiggerichten erfassen, dies gelte jedoch dann nicht, wenn es sich wie im Streitfall um verzehrfertige Speisen handle. Entgegen der Auffassung der Klägerin begegne die in § 9 Abs. 3 StromStG angelegte Verweisung auf statistische Vorgaben und die damit vorgenommene Typisierung keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.

Gegen die Nichtzulassung der Revision durch das FG richtet sich die von der Klägerin erhobene Beschwerde, die sie im Wesentlichen auf den Zulassungsgrund der Divergenz (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 2. Alternative der Finanzgerichtsordnung —FGO—) stützt. Das FG weiche mit seiner Entscheidung von dem Urteil des FG Brandenburg vom 30. August 2000 4 K 2797/99 (Entscheidungen der Finanzgerichte 2000, 1419) ab. Dieses habe eine Bananenreiferei als Unternehmen des Produzierenden Gewerbes eingestuft, weil es nicht Zweck des StromStG sein könne, gleiche Sachverhalte, wie z.B. den Energieaufwand für die Herstellung von Obstkonserven und dem für das Reifen von Bananen, ungleich zu behandeln. Im Streitfall konkurriere die Klägerin mit Unternehmen, die tiefgekühlte Fertigmenüs anbieten würden. Aus Gleichbehandlungsgründen könne die Gewährung einer stromsteuerrechtlichen Begünstigung nicht vom Aggregatzustand des jeweiligen Erzeugnisses abhängig gemacht werden.

Das HZA tritt der Beschwerde entgegen.

Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Der beschließende Senat lässt es dahin gestellt sein, ob die Beschwerde den Darlegungserfordernissen des § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO genügt. Jedenfalls liegt die von der Klägerin behauptete Divergenz nicht vor.

1. Wie der Senat unter Hinweis auf das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 20. April 2004 1 BvR 1748/99, 1 BvR 905/00 (Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung 2004, 572) entschieden hat, ist die Verweisung auf die Klassifikation der Wirtschaftszweige in § 2 Nr. 3 StromStG eine vom Gesetzgeber vorgenommene Typisierung, die nicht gegen das in Art. 20 Abs. 3 des Grundgesetzes angelegte Rechtsstaatsprinzip verstößt und auch unter anderen verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht zu beanstanden ist (vgl. Senatsurteil vom 24. August 2004 VII R 23/03, BStBl II 2004, 1034). Maßgebend für die Gewährung einer Steuerbegünstigung ist daher die unter Beachtung der statistischen Vorgaben vorgenommene Einstufung eines Unternehmens als solches des Produzierenden Gewerbes oder des Dienstleistungsbereiches, einschließlich des Handels.

a) Im Streitfall weist die Klassifikation der Wirtschaftszweige für die Herstellung von Fertiggerichten durch Caterer eine eindeutige Zuordnung auf. Ausweislich der Erläuterungen zur Unterklasse 55.52 werden von dieser Unterklasse Tätigkeiten von Einrichtungen erfasst, die in einer Produktionszentrale zubereitete verzehrfertige Speisen sowie Getränke an bestimmte Einrichtungen oder Personengruppen und für bestimmte Anlässe liefern. Bereits dadurch unterscheidet sich der Streitfall von demjenigen, der der Entscheidung des FG Brandenburg zugrunde lag. Denn hinsichtlich der Tätigkeit von Bananenreifereien fehlt es an einer ausdrücklichen Erwähnung dieser Unternehmen und an einer entsprechenden Erläuterung, so dass das FG Brandenburg die Tätigkeit der Konservenherstellung gleichsetzte und als Verarbeitung von Obst und Gemüse (Unterklasse 15.33) einstufte.

b) Eine dem Streitfall vergleichbare Problematik stellte sich dem FG Brandenburg auch deshalb nicht, weil sich die Tätigkeit der in seinem Urteil angesprochenen Unternehmen (Bananenreifereien und Konservenfabriken) auf die Produktion von Lebensmitteln beschränkte und die der Herstellung nachgelagerte Stufe der Distribution überhaupt nicht erfasste. Die Tätigkeit von Caterern beschränkt sich dagegen nicht auf die bloße Zubereitung und Herrichtung von verzehrfertigen Speisen, sondern erstreckt sich auch auf die Auslieferung an einen bestimmten Abnehmerkreis, der die in der Regel nicht für einen längeren Zeitraum haltbar gemachten Produkte dem alsbaldigen Verzehr zuführt. Nach den Wertungen der Statistik stellen die verzehrfertige Zubereitung und die sich unmittelbar daran anschließende Auslieferung an einen genau bestimmten Abnehmerkreis besondere Umstände dar, die der gesamten Tätigkeit das Gepräge eines Gastgewerbes und damit einer Dienstleistung verleihen. Aus den vorgenannten Gründen ist eine Abweichung des erstinstanzlichen Urteils von dem von der Klägerin angeführten Urteil des FG Brandenburg nicht festzustellen.

Soweit sich die Klägerin dagegen wendet, dass das FG die von ihr ausgeübte Tätigkeit nicht mit der Tätigkeit von Tiefkühlkost herstellenden Unternehmen verglichen und daraus auch nicht die gebotenen rechtlichen Schlussfolgerungen gezogen habe, rügt sie im Kern ihres Vorbringens die materiell-rechtliche Würdigung des FG. Dies kann jedoch nicht zur Zulassung der Revision nach § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO führen.