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infoCenter (Stand: Februar 2021)

Werkvertrag

Hildegard Schmalbach
AGB | Unwirksame Vertragsklausel zur Bauabnahme (OLG Frankfurt/M.)

Die Klausel in einem vorformulierten „Planungs- und Bauvertrag“ eines Bauunternehmens für die schlüsselfertige Erstellung von Wohnhäusern, wonach das Bauwerk als abgenommen gilt, wenn eine Frist zur Abnahme gesetzt wurde „und der Auftraggeber die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe wesentlicher Mängel verweigert hat“ , ist unwirksam. (OLG Frankfurt/M, Urteil v. – 29 U 146/19).

I. Definition des Werkvertrags

Der Werkvertrag ist ein gegenseitiger Vertrag, durch den sich der eine Teil zur Herstellung des versprochenen Werkes und der andere Teil zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet (§ 633 BGB). Dabei kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg Gegenstand des Vertrages sein. So kann die Herstellung von Individualsoftware und anderen digitalen Produkten durchaus im Rahmen von Werkverträgen erfolgen. In Abgrenzung zu anderen Vertragstypen ist entscheidend, dass ein bestimmter Erfolg geschuldet wird.

Im Zuge der Reform des Bauvertragsrechts (zum ) sind neben Änderungen im allgemeinen Werkvertragsrecht erstmals besondere Werkverträge wie der Bauvertrag (§ 650a BGB), der Verbraucherbauvertrag (§ 650i BGB), der Architekten- und Ingenieursvertrag (§ 650p BGB) sowie der Bauträgervertrag (§ 650u BGB) explizit gesetzlich verankert worden. Verbesserter Verbraucherschutz war ein Ziel dieser Änderungen.

Ob tatsächlich ein Werkvertrag mit allen wesentlichen Elementen vereinbart wurde oder unter dem Deckmantel eines Werkvertrages Scheinselbständigkeit oder Arbeitnehmerüberlassung vorliegen, muss im Einzelfall abgegrenzt werden. Immer wieder haben sich spezielle Branchen als anfällig für problematische Konstellationen gezeigt.

Politisch nicht mehr akzeptierte Zustände in der Fleischindustrie haben nun dazu geführt, dass zum der Einsatz von Fremdpersonal durch Vereinbarung von Werkverträgen verboten wurde. Ein Fleischbetrieb darf in seinem Kernbereich – Schlachtung, Zerlegung und Fleischverarbeitung – keine Werkvertragsarbeiter mehr beschäftigen (§ 6a Abs. 2 GSA Fleisch). Für Betriebe des Fleischerhandwerks gelten Ausnahmen (§ 2 Abs. 2 GSA Fleisch). Die Verfassungsmäßigkeit dieser nur für eine Branche geltenden Regelungen wird von manchen angezweifelt. Erste Anträge auf einstweiligen Rechtsschutz unmittelbar beim Bundesverfassungsgericht hat dieses jedoch bereits zurückgewiesen und auf den allgemeinen Rechtsweg verwiesen.

II. Verwandte Verträge

1. Kaufvertrag

Beim Kaufvertrag (§ 433 BGB) steht die Lieferung und Übereignung der Sache im Vordergrund. Beim Erwerb von Eigentumswohnungen oder Hausgrundstücken kann beim „Kauf” vom Bauträger durchaus ein Werkvertrag vorliegen, da Inhalt des Vertrages nicht nur die Übereignung des Grundstücks sondern auch die Errichtung eines bestimmten Gebäudes ist. Auch beim Erwerb von umfassend sanierten Altbauten können für die Mängelgewährleistung werkvertragliche Regeln gelten, wenn die Sanierung nicht länger als zwei Jahre zurückliegt.

2. Werklieferungsvertrag

Dieser vormals typische Bereich des Werkvertragsrecht, nämlich die Lieferung einer herzustellenden oder zu erzeugenden beweglichen Sache (§ 651 BGB a.F.), ist insgesamt dem Kaufrecht (§ 433 BGB ) zugeordnet worden (§ 650 BGB).

Zu umsatzsteuerlichen Differenzierung siehe das Stichwort „Werklieferung/Werkleistung”.

3. Dienstvertrag

Im Rahmen des Dienstvertrages (§ 611 BGB ) wird wie im Werkvertrag eine entgeltliche Arbeitsleistung geschuldet, wobei jedoch dort das Tätigwerden als solches ausreicht. Der im Vertrag zum Ausdruck kommende Wille der Parteien ist für die Abgrenzung maßgebend. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgeblich.

Der Steuerberatervertrag wird i.d.R. als Geschäftsbesorgungsvertrag mit Dienstvertragscharakter angesehen und nur in Einzelfällen als Werkvertrag (wenn außerhalb eines laufenden Mandates Einzelaufträge wie z.B. die Fertigung einer Steuererklärung oder eines Gutachtens Gegenstand des Vertrages sind).

4. Arbeitnehmerüberlassung

Um Arbeitnehmerüberlassung handelt es sich, wenn ein Arbeitgeber einem Dritten Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) gewerbsmäßig zur Arbeitsleistung überlässt. Da Werkverträge zur Umgehung der Regelungen zur Arbeitnehmerüberlassung eingesetzt werden können, kommt der Abgrenzung erhebliche Bedeutung zu.

III. Pflichten des Herstellers

Die Hauptpflicht des Unternehmers (Herstellers) ist das – mangelfreie – Erstellen des Werkes (§ 631 Abs. 1 BGB). Er muss den versprochenen Erfolg herbeiführen. Insbesondere bei der Erteilung von Reparaturaufträgen kommt es deswegen auf eine möglichst genaue Umschreibung des Gewünschten an.

Nebenpflichten können im Einzelfall im Bereich Beratung, Information, Prüfung, Aufklärung oder Überwachung liegen. Auch muss der Unternehmer dem Besteller die hergestellte Sache übereignen und den Besitz verschaffen, falls und soweit dies nach der Art des Werkes erforderlich ist.

Auch den weiteren, sich aus dem Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz ergebenden Pflichten sollte Aufmerksamkeit gewidmet werden.

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