Gründe

I.

Die Kläger des Ausgangsverfahrens hatten die inzwischen verstorbene Beschwerdeführerin (im Folgenden: Beschwerdeführerin) gegenüber dem Finanzgericht (FG) als einzige Zeugin dafür benannt, dass der Gewinn aus der Veräußerung mehrerer Eigentumswohnungen nicht ihnen selbst, sondern der Beschwerdeführerin und deren 1997 verstorbenem Ehemann (den Eltern des Klägers) zugeflossen sei. Das FG hatte die Beschwerdeführerin als Zeugin zur Vernehmung in der mündlichen Verhandlung am 21. März 2006 geladen. Mit Schreiben vom 13. März 2006 hatte die Beschwerdeführerin gegenüber dem FG dargelegt, über ihr Geld aus den Grundstücksverkäufen selbst verfügt und Anlagen bei einer Bank vorgenommen zu haben. Zugleich hatte sie darum gebeten, wegen ihres Gesundheitszustandes auf ihr Erscheinen bei Gericht zu verzichten. Eine Abladung seitens des FG war allerdings nicht erfolgt.

Zur Zeugenvernehmung in der mündlichen Verhandlung am 21. März 2006 erschien die Beschwerdeführerin nicht. Durch Beschluss vom gleichen Tag erlegte das FG der Beschwerdeführerin die durch ihr Ausbleiben verursachten Kosten auf und setzte gegen sie ein Ordnungsgeld von 100 € sowie —für den Fall, dass dieses Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann— ersatzweise Ordnungshaft von einem Tag fest.

Gegen die Ordnungsgeldfestsetzung hat die Beschwerdeführerin fristgerecht Beschwerde eingelegt. Das FG hat die Beschwerde dem Bundesfinanzhof (BFH) vorgelegt. Im Laufe des weiteren Beschwerdeverfahrens ist die Beschwerdeführerin verstorben.

II.

Das gegen die Beschwerdeführerin eingeleitete Verfahren zur Festsetzung von Ordnungsmitteln war in entsprechender Anwendung des § 46 Abs. 1 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten (OWiG) i.V.m. § 206a Abs. 1 der Strafprozessordnung (StPO) durch förmlichen Beschluss einzustellen. Der vor dem rechtskräftigen Verfahrensabschluss eingetretene Tod der Beschwerdeführerin ist ein Verfahrenshindernis, das der Verhängung der in § 82 der Finanzgerichtsordnung (FGO) i.V.m. § 380 Abs. 1 Satz 2 und § 381 Abs. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO) vorgesehenen Rechtsnachteile gegen einen unentschuldigt im Termin ausgebliebenen Zeugen insgesamt entgegensteht.

1. Nach § 380 Abs. 1 Satz 2 ZPO wird gegen einen ordnungsgemäß geladenen Zeugen bei Nichterscheinen zwingend ein Ordnungsgeld und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft festgesetzt. Die Festsetzung des Ordnungsmittels unterbleibt, wenn der Zeuge sein Ausbleiben genügend entschuldigt; erfolgt die genügende Entschuldigung nachträglich, so werden die gegen den Zeugen getroffenen Anordnungen wieder aufgehoben (§ 381 Abs. 1 ZPO).

2. Wie Regelungsfunktion und Entstehungsgeschichte des § 380 Abs. 1 Satz 2 ZPO zeigen, weisen die dort angedrohten Rechtsnachteile sowohl präventive als auch repressive Züge auf.

Die Vorschrift des § 380 ZPO dient dem Zweck der Achtung und Durchsetzbarkeit der den Zeugen treffenden staatsbürgerlichen Pflichten, damit Recht entsprechend der Rechtslage gesprochen werden kann (Saarländisches Oberlandesgericht —OLG—, Beschluss vom 24. August 2005 5 W 243/05, Neue Juristische Wochenschrift-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht —NJW-RR— 2005, 1661; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozessordnung, 65. Aufl., § 380 Rz 2). Die zur Umschreibung der Rechtsnachteile gewählten Begriffe „Ordnungsgeld” und „Ordnungshaft” sind erst im Zuge des Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch (EGStGB) vom 2. März 1974 (BGBl I 1974, 469) an die Stelle der im Gesetz zuvor verwendeten Bezeichnungen „Ordnungsstrafe in Geld” und „Strafe der Haft” getreten. Die Gesetzesmaterialien zeigen, dass mit der Neufassung einerseits eine redaktionelle Anpassung an den durch Art. 5 EGStGB vorgegebenen Sprachgebrauch bezweckt war, demzufolge der Begriff der „Strafe” für Rechtsnachteile außerhalb des Kriminalstrafrechts fortan nicht mehr zulässig war (BTDrucks 7/550, S. 380). Andererseits hat der Gesetzgeber in Art. 6 EGStGB eine Zweiteilung in Ordnungs- und in Zwangsmittel vorgenommen und die in § 380 Abs. 1 Satz 2 ZPO vorgesehenen Rechtsnachteile bewusst nicht den —ausschließlich auf die Durchsetzung künftigen Verhaltens gerichteten— Zwangs- und Beugemaßnahmen (dazu BTDrucks 7/550, S. 195 f.), sondern den zur Ahndung von Ordnungsverstößen bestimmten Ordnungsmitteln zugeordnet.

Zwar rechnen derartige Verstöße nicht zu den „kriminellen” Handlungen, so dass das Ordnungsgeld, mit dem solche Verstöße bekämpft werden, kein notwendiges Mittel zur Herstellung eines Ausgleichs für vorangegangenes gesetzwidriges Verhalten bildet, sondern vorwiegend präventiv auf die Durchsetzung der geordneten Staatstätigkeit gerichtet ist (Rutkowski in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, Registerband, Einführung Rz 34). Indessen sollen die Ordnungsmittel nach der Vorstellung des Gesetzgebers zumindest auch eine „Ungehorsamsfolge” für die Nichtbeachtung bestimmter verfahrensrechtlicher Mitwirkungspflichten und damit eine repressive Rechtsfolge für solche Ordnungsverstöße darstellen, die ihrem Wesen nach zum untersten Bereich der Ordnungswidrigkeiten gehören (BTDrucks 7/550, S. 195). Das deshalb verhängte Ordnungsgeld trägt damit als eine Art „Ungehorsamsstrafe” (auch) repressiven Charakter (Stein/Jonas/Berger, ZPO, 22. Aufl., § 380 Rz 1).

3. Aus der zugleich präventiven und repressiven Rechtsnatur folgt, dass sowohl Ordnungsgeld als auch Ordnungshaft gegen einen zwischenzeitlich verstorbenen Zeugen nicht mehr rechtskräftig verhängt werden dürfen. Hat das beweisaufnehmende Gericht den Zeugen noch zu dessen Lebzeiten mit Ordnungsmitteln belegt und ist die Festsetzung mit Rechtsmitteln angefochten worden, so ist das Beschwerdegericht durch den Tod des Zeugen selbst dann an einer die Festsetzung bestätigenden Entscheidung gehindert, wenn das Ordnungsgeld mangels rechtzeitiger und genügender Entschuldigung festgesetzt worden ist und Entschuldigungsgründe i.S. des § 381 Abs. 1 Satz 3 ZPO im Beschwerdeverfahren nicht vorgebracht werden.

a) In dem Umfang, in dem die Ordnungsmittel vorbeugend auf Durchsetzung der Pflicht zum Erscheinen des Zeugen jedenfalls im Folgetermin gerichtet sind, kann der mit ihrer Festsetzung verfolgte Zweck wegen der höchstpersönlichen Natur der Zeugnispflicht nicht mehr erreicht werden. Für reine Zwangs- und Beugemaßnahmen, wie sie etwa in § 328 der Abgabenordnung (AO) vorgesehen sind, stellt der Tod des Pflichtigen anerkanntermaßen einen Umstand dar, der nicht nur dem Vollzug, sondern —über den Wortlaut des § 335 AO hinaus— bereits der Festsetzung von Zwangsmitteln entgegensteht (vgl. BFH-Beschluss vom 11. September 1996 VII B 176/94, BFH/NV 1997, 166, 167; Kruse in Tipke/Kruse, Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, § 335 AO Rz 3; Pahlke/Koenig/Zöllner, Abgabenordnung § 335 Rz 3 f.). Soweit ihr präventiver Charakter betroffen ist, kann für Ordnungsmittel nichts anderes gelten.

b) Im Hinblick auf die Funktion der Ordnungsmittel, den in dem unentschuldigten Ausbleiben liegenden Ordnungsverstoß repressiv zu ahnden, kommt eine Festsetzung von Ordnungsgeld und Ordnungshaft nach dem Ableben des Zeugen gleichfalls nicht mehr in Betracht.

aa) Sowohl für die Verfolgung von Straftaten als auch für die Ahndung von Ordnungswidrigkeiten gilt, dass das Ziel des bereits eingeleiteten Straf- bzw. des Bußgeldverfahrens, eine Entscheidung über die Bestrafung oder Nichtbestrafung herbeizuführen, mit dem Tod des Angeklagten bzw. des Betroffenen nicht mehr erreicht werden kann. Aus diesem Grund ist das Verfahren in Ermangelung einer unerlässlichen Voraussetzung für seine weitere Durchführung vom Rechtsmittelgericht wegen eines Verfahrenshindernisses nach § 206a StPO (gegebenenfalls i.V.m. § 46 Abs. 1 OWiG) selbst dann einzustellen, wenn erstinstanzlich bereits eine Verurteilung erfolgt war (vgl. Beschlüsse des Bundesgerichtshofs —BGH— vom 8. Juni 1999 4 StR 595/97, BGHSt 45, 108, Neue Juristische Wochenschrift —NJW— 1999, 3644, und vom 5. August 1999 4 StR 640/98, Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht —wistra— 1999, 426; Meyer-Goßner, Strafprozessordnung, 49. Aufl., § 206a Rz 8; Göhler/ Seitz, Ordnungswidrigkeitengesetz, 14. Aufl., Vor § 67 Rz 21).

bb) Die genannten Grundsätze sind auf die Festsetzung der für die Verletzung verfahrensrechtlicher Mitwirkungspflichten angedrohten Rechtsnachteile entsprechend anzuwenden.

Wie dargelegt, sind die prozessualen Ordnungsverstöße —und unter ihnen insbesondere das unentschuldigte Fernbleiben des Zeugen vor Gericht (BFH-Beschluss vom 10. Januar 1986 IX B 5/85, BFHE 145, 314, BStBl II 1986, 270)— dem Ordnungswidrigkeitenrecht wesensverwandt (vgl. Häger, in Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, Vor § 38 Rz 81). Zwischen der Verhängung eines Bußgeldes und der Belegung mit einem Ordnungsgeld bestehen daher keine durchgreifenden Unterschiede, die es rechtfertigen würden, die Festsetzung des Ordnungsgeldes trotz eingelegter Beschwerde bestehen zu lassen, obwohl sie als Sanktion lediglich die Erben des Ordnungspflichtigen treffen würde, die an dem Ordnungsverstoß kein eigenes Verschulden trifft (gleicher Ansicht: OLG Hamm, Beschluss vom 30. März 1985 4 W 104/84, Wettbewerb in Recht und Praxis —WRP— 1985, 573; Zöller/Stöber, ZPO, 26. Aufl., § 890 Rz 5; Stein/Jonas/Brehm, a.a.O., § 890 Rz 66 —jeweils für das Ordnungsmittelverfahren nach § 890 ZPO—). Die Gegenauffassung (Kammergericht Berlin, Beschluss vom 4. Dezember 1984 5 W 3339/84, Der Betrieb —DB— 1985, 2245, ebenfalls zu § 890 ZPO) beruft sich zu Unrecht darauf, dass der Umstand, dass „nichts mehr zu erzwingen ist”, eine Festsetzung von Ordnungsgeld nicht hindern könne, „weil sonst eine einmalige Rechtsverletzung ohne Sanktion bliebe”. Durch Einsatz von Ordnungsmitteln eine Sühneleistung für das begangene Unrecht einzufordern, ist nicht angebracht, wenn feststeht, dass sie von dem Ordnungspflichtigen nach seinem Tod nicht mehr erbracht werden kann.

cc) In dem vorgenommenen Analogieschluss sieht sich der Senat zudem dadurch bestätigt, dass auch in anderen Fällen das Ordnungsmittelverfahren gegen den unentschuldigt ausgebliebenen Zeugen unter dem Blickwinkel des Strafprozessrechts und des Ordnungswidrigkeitenrechts gehandhabt wird. So kann das Verfahren etwa nach ständiger Rechtsprechung in analoger Anwendung des § 153 StPO und des § 47 OWiG eingestellt werden, wenn das Verschulden des Zeugen gering ist (BFH-Beschluss vom 4. August 1993 II B 25/93, BFH/NV 1994, 640; Beschlüsse des OLG Hamm vom 22. September 1981 24 W 7/81, juris; des OLG Nürnberg vom 15. Juli 1998 1 W 2128/98, NJW-RR 1999, 788, und des Thüringer OLG vom 31. Januar 2002 6 W 43/02, juris; ebenso Zöller/ Greger, a.a.O., § 380 Rz 3). Gleiches gilt für den Ausspruch der Kostenfolge, wenn der mit einem Ordnungsmittel belegte Zeuge im Beschwerdeverfahren obsiegt (dazu noch nachfolgend unter 5. a).

4. Das Ordnungsmittelverfahren ist daher entsprechend § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 206a Abs. 1 StPO durch förmlichen Beschluss einzustellen (vgl. BGH-Beschluss in BGHSt 45, 108, NJW 1999, 3644). Der angefochtene Beschluss des FG ist insoweit gegenstandslos, ohne dass es seiner Aufhebung bedarf (vgl. BGH-Beschluss in wistra 1999, 426). Davon unberührt bleibt die mit der Beschwerde nicht angegriffene Entscheidung des FG, der Beschwerdeführerin die durch ihr Ausbleiben im Beweisaufnahmetermin verursachten Kosten aufzuerlegen.

5. Da es sich bei dem Beschwerdeverfahren nach § 128 Abs. 1 i.V.m. § 82 FGO und § 380 ZPO um ein selbständiges Zwischenverfahren handelt, hat der Senat gemäß § 143 Abs. 1 FGO auch über die Kosten dieses Verfahrens zu entscheiden (vgl. BFH-Beschlüsse in BFHE 145, 314, BStBl II 1986, 270; vom 25. Januar 1994 XI B 60/93, BFH/NV 1994, 733).

Gerichtskosten werden nicht erhoben, da die Beschwerde weder verworfen noch zurückgewiesen wird (Nr. 6502 des Kostenverzeichnisses der Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes —GKG—). Die außergerichtlichen Kosten der Beschwerdeführerin sind in entsprechender Anwendung des § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 467 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 und § 464a Abs. 2 Nr. 2 StPO von den Erben nach der Beschwerdeführerin zu tragen. Dafür maßgebend sind die folgenden Erwägungen:

a) Wie im BFH-Beschluss in BFHE 145, 314, BStBl II 1986, 270 dargelegt, erweist sich die Kostenregelung der FGO für den Fall des Obsiegens des beschwerdeführenden Zeugen als planwidrig unvollständig, da einerseits im Zwischenverfahren neben dem Zeugen ein weiterer, unterliegender Beteiligter i.S. des § 135 Abs. 1 FGO nicht vorhanden ist und andererseits die außergerichtlichen Kosten der Beschwerde nicht als Auslagen des Zeugen im Hauptverfahren erstattungsfähig sind, so dass sie auch von dem dort unterliegenden Beteiligten nicht getragen werden müssen. Wegen der Wesensnähe der Ordnungsverstöße zum Ordnungswidrigkeitenrecht ist die festgestellte Regelungslücke regelmäßig durch Anwendung des in § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 467 Abs. 1 StPO zum Ausdruck kommenden Rechtsgedankens zu schließen, dass dann, wenn es nicht zu einer Verurteilung kommt, die Kosten des Betroffenen der Staatskasse zur Last fallen (BFH-Beschluss in BFHE 145, 314, BStBl II 1986, 270).

Eine vergleichbare kostenrechtliche Lücke entsteht auch dann, wenn das Zwischenverfahren —wie im Streitfall— wegen eines Verfahrenshindernisses eingestellt wird, ohne dass über das Ordnungsmittel in der Sache rechtskräftig entschieden worden ist. Hier greift neben dem genannten Rechtsgedanken jedoch auch die weitere Erwägung des Gesetzgebers, dass von der Belastung der Staatskasse mit den notwendigen Auslagen des Betroffenen abgesehen werden kann, wenn seine Verurteilung nur deshalb unterbleibt, weil das Verfahren wegen eines Verfahrenshindernisses nicht mehr fortgeführt werden kann (§ 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 467 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StPO).

b) Nach diesen Maßstäben kommt die Überbürdung der außergerichtlichen Kosten der Beschwerdeführerin auf die Staatskasse nicht in Betracht. Wäre die Beschwerdeführerin nicht vor Ergehen einer Sachentscheidung verstorben, hätte der beschließende Senat die Beschwerde mit hoher Wahrscheinlichkeit als unbegründet zurückgewiesen und damit die Rechtmäßigkeit der Festsetzung der Ordnungsmittel bestätigt. Unter Berücksichtigung des Beschwerdevortrags und der Aktenlage hatte die Beschwerdeführerin ihr Nichterscheinen als Zeugin weder vor dem Termin zur Beweisaufnahme noch nachträglich ausreichend entschuldigt. Einwendungen gegen die Angemessenheit des Ordnungsgeldes der Höhe nach waren nicht erhoben worden. Es erscheint daher unbillig, der Staatskasse die zur Rechtsverfolgung der Beschwerdeführerin notwendigen Aufwendungen aufzuerlegen.

aa) Auf das vorgelegte privatärztliche Attest hätte sich die Beschwerdeführerin nicht berufen können. Zwar ist eine ernsthafte Erkrankung des Zeugen grundsätzlich geeignet, sein Ausbleiben genügend zu entschuldigen; dies gilt jedoch nur für solche Erkrankungen, die es dem Zeugen unzumutbar machen, vor Gericht zu erscheinen (BFH-Beschluss vom 14. Januar 1998 II B 34/97, BFH/NV 1998, 864). Dabei ist es ausschließlich Sache des Zeugen, dem Gericht seine am Terminstag fortdauernde Reise- und Verhandlungsunfähigkeit nachweisen (BFH-Beschluss vom 16. Dezember 2005 VIII B 204/05, BFH/NV 2006, 771). Diesen Anforderungen wäre die übergebene undatierte Bescheinigung, in der die bloße Möglichkeit einer gesundheitlichen Beeinträchtigung lediglich in den Raum gestellt worden war, nicht gerecht geworden.

bb) Auch dass der Beschwerdeführerin als Mutter des Klägers ein Zeugnisverweigerungsrecht gemäß § 84 Abs. 1 FGO i.V.m. § 101 Abs. 1 und § 15 Abs. 1 Nr. 3 AO zustand, hätte —für sich genommen— das Ausbleiben im Beweisaufnahmetermin nicht entschuldigt. Denn nach § 82 FGO i.V.m. § 386 Abs. 3 ZPO ist der Zeuge, der sich auf ein solches Recht beruft, nur dann von seiner Pflicht befreit, in dem zu seiner Vernehmung bestimmten Termin zu erscheinen, wenn er seine Weigerung zuvor schriftlich oder zum Protokoll der Geschäftsstelle erklärt hat (vgl. BFH-Beschluss vom 27. Januar 2004 II B 120/02, BFH/NV 2004, 658). Dass eine solche Erklärung bereits abgegeben worden sei, hatte die Beschwerdeführerin selbst nicht behauptet.

cc) Soweit die Beschwerdeführerin für sich in Anspruch nahm, nach dem Inhalt eines vor der mündlichen Verhandlung mit dem FG geführten Telefongesprächs Grund zu der Annahme gehabt zu haben, dass ihre mündliche Zeugenaussage wegen der bereits abgegebenen schriftlichen Stellungnahme nicht mehr erforderlich sein werde, wäre dieser Vortrag zu unsubstantiiert gewesen, um das Ausbleiben im Termin genügend entschuldigen zu können. Darauf, dass ihrer Bitte um Verzicht auf ein Erscheinen bei Gericht entsprochen werden würde, hätte die Beschwerdeführerin nicht vertrauen dürfen, solange eine ausdrückliche anderslautende Mitteilung des Gerichts nicht vorlag (vgl. BFH-Beschluss vom 11. August 1992 VII B 80/92, BFH/NV 1993, 115). Hierauf war die Beschwerdeführerin mit ihrer Ladung zur Vernehmung als Zeugin auch aufmerksam gemacht worden.