Gründe

4Die Revision der Kläger hat keinen Erfolg.

5I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung, ausgeführt:

6Eine Bekanntmachung des wesentlichen Inhalts des Vorstandsberichts zum Bezugsrechtsausschluss entsprechend § 124 Abs. 2 Satz 3 Fall 2 AktG in der Fassung des Gesetzes vom 22. Dezember 2015 (BGBl. I S. 2565) sei nicht erforderlich. Jedenfalls seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG) vom 30. Juli 2009 (BGBl. I S. 2479) könne eine planwidrige Regelungslücke nicht mehr angenommen werden. Im Zuge der Gesetzesänderung sei eine Neustrukturierung der Vorschriften zur Einberufung der Hauptversammlung (§ 121 AktG) und zu Ergänzungsverlangen bzw. Vorschlägen zur Beschlussfassung (§ 124 AktG) erfolgt. § 186 Abs. 4 Satz 2 AktG erfordere seither, den Vorstandsbericht „zugänglich zu machen“. Zudem seien mit dem Gesetz zur Umsetzung der zweiten Aktionärsrechterichtlinie (ARUG II) vom 12. Dezember 2019 (BGBl. I S. 2637) erneut Änderungen in § 124 Abs. 2 Satz 3 AktG a.F. erfolgt, ohne den Vorstandsbericht nach § 186 Abs. 4 Satz 2 AktG in die Bekanntmachungspflichten aufzunehmen.

7Schließlich liege ein Einberufungs- bzw. Bekanntmachungsfehler auch nicht darin, dass der Vorstandsbericht zum Bezugsrechtsausschluss in der Einladung zur Hauptversammlung nicht in der Liste der zur Einsicht ausliegenden Unterlagen aufgeführt sei. Selbst für börsennotierte Gesellschaften sei nur gemäß § 121 Abs. 3 Satz 3 AktG vorgeschrieben, dass in der Einberufung die Internetseite der Gesellschaft anzugeben sei, über die die Informationen nach § 124a Satz 1 Nr. 3 AktG zugänglich seien.

8II. Die Entscheidung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

91. Der Bericht des Vorstands über die beabsichtigte Ermächtigung zum Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre gemäß § 186 Abs. 4 Satz 2 AktG muss nicht entsprechend § 124 Abs. 2 Satz 3 Fall 2 AktG a.F. mit seinem wesentlichen Inhalt bekanntgemacht werden.

10a) Die Ermächtigung des Vorstands zur Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen nach § 221 Abs. 2 AktG kann vorsehen, dass der Vorstand analog § 203 Abs. 2 Satz 1 AktG über den Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre (§ 221 Abs. 4 Satz 1 AktG) entscheidet (BGH, Beschluss vom 21. November 2005 - II ZR 79/04, ZIP 2006, 368 Rn. 6; Beschluss vom 11. Juni 2007 - II ZR 152/06, ZIP 2007, 2122 Rn. 2; Urteil vom 18. Mai 2009 - II ZR 262/07, BGHZ 181, 144 Rn. 26 - Mindestausgabebetrag). Entsprechendes gilt für die Ermächtigung zur Ausgabe von Gewinnschuldverschreibungen und Genussrechten (Koch, AktG, 16. Aufl., § 221 Rn. 39; MünchKommAktG/Habersack, 5. Aufl., § 221 Rn. 173; Merkt in K. Schmidt/Lutter, AktG, 4. Aufl., § 221 Rn. 104). Die beabsichtigte Ermächtigung zum Ausschluss des Bezugsrechts ist nach § 221 Abs. 4 Satz 2, § 186 Abs. 4 Satz 1 AktG ausdrücklich und ordnungsgemäß bekanntzumachen. Der Vorstand hat der Hauptversammlung einen schriftlichen Bericht über den Grund für die Ermächtigung zum teilweisen oder vollständigen Ausschluss des Bezugsrechts zugänglich zu machen (§ 221 Abs. 4 Satz 2, § 186 Abs. 4 Satz 2 AktG). Diese Vorgaben wurden eingehalten.

11b) Eine Pflicht zur Bekanntmachung des wesentlichen Inhalts des Berichts des Vorstands im Vorfeld der Hauptversammlung entsprechend § 124 Abs. 2 Satz 3 Fall 2 AktG a.F. besteht nicht.

12aa) Die Frage ist streitig.

13Nach teilweise vertretener Auffassung muss entsprechend § 124 Abs. 2 Satz 3 Fall 2 AktG a.F. der wesentliche Inhalt des Berichts bekannt gemacht werden (OLG Celle, NZG 2001, 1140; LG Berlin, DB 2005, 1320, 1321; MünchKommAktG/Schürnbrand/Verse, 5. Aufl., § 186 Rn. 90; MünchKommAktG/Bayer, 5. Aufl., § 203 Rn. 55; MünchKommAktG/Habersack, 5. Aufl., § 221 Rn. 181; Hirte in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 203 Rn. 111; Ziemons in K. Schmidt/Lutter, AktG, 4. Aufl., § 124 Rn. 79; Merkt in K. Schmidt/Lutter, AktG 4. Aufl., § 221 Rn. 104; BeckOGK AktG/Servatius, Stand: 1.2.2022, § 186 Rn. 45; BeckOGK AktG/Wamser, Stand: 1.2.2022, § 203 Rn. 72 f.; BeckOGK AktG/Seiler, Stand: 1.2.2022, § 221 Rn. 93; Grigoleit/Rieder/Holzmann, AktG, 2. Aufl., § 186 Rn. 50; Liebscher in Henssler/Strohn, GesR, 5. Aufl., § 124 AktG Rn. 4c; Herrmanns in Henssler/Strohn, GesR, 5. Aufl., § 186 Rn. 11; Rebmann in Heidel, AktienR, 5. Aufl., § 186 Rn. 36; KK-AktG/Ekkenga, 3. Aufl., § 186 Rn. 181; KK-AktG/Florstedt, 3. Aufl., § 221 Rn. 268; Apfelbacher/Metzner in Hölters/Weber, AktG, 4. Aufl., § 186 Rn. 52; Wachter/Dürr, AktG, 3. Aufl., § 186 Rn. 18; Wachter/Kocher, AktG, 3. Aufl., § 124 Rn. 15; Fest in Hopt/Seibt, Schuldverschreibungsrecht, § 221 AktG Rn. 627; Sethe, AG 1994, 342, 351; Bosse ZIP 2001, 104, 105; Paefgen, ZIP 2004, 145, 154; Lutter, ZGR 1993, 291, 310; Kort, ZIP 2002, 685, 688; Bosse ZIP 2001, 104, 105; Liebert, Der Bezugsrechtsausschluss bei Kapitalerhöhungen von Aktiengesellschaften, 2003, S. 52; Bühler, Berichtspflichten bei Strukturmaßnahmen von Aktiengesellschaften, 2017, 200 f.).

14Andere lehnen eine solche Bekanntmachungspflicht ab (MünchHdbGesR IV/Scholz, 5. Aufl., § 57 Rn. 134; BeckOGK AktG/Rieckers, Stand: 1.2.2022, § 124 Rn. 37; Grigoleit/Herrler, AktG, 2. Aufl., § 124 Rn. 12; Koch, AktG, 16. Aufl., § 124 Rn. 15, § 186 Rn. 23; Veil in K. Schmidt/Lutter, 4. Aufl., § 186 Rn. 20; MünchKommAktG/Kubis, 5. Aufl., § 124 Rn. 27; Großkomm. AktG/Butzke, 5. Aufl., § 124 Rn. 54; Lieder in Bürgers/Körber/Lieder, AktG, 5. Aufl., § 186 Rn. 33; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, § 186 Rn. 102; Köster, Vorbeugender und vorläufiger Rechtsschutz im Rahmen des genehmigten Kapitals bei der Aktiengesellschaft, 2019, S. 140).

15bb) Die letztgenannte Auffassung ist richtig.

16(1) Dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 9. November 1992 lässt sich nichts anderes entnehmen (BGH, Urteil vom 9. November 1992 - II ZR 230/91, BGHZ 120, 141, 156). Der Bundesgerichtshof hat in dieser Entscheidung, zumal vor Inkrafttreten der Änderung des § 186 Abs. 4 AktG durch das ARUG, die Frage einer zusätzlichen Bekanntmachung entsprechend § 124 Abs. 2 Satz 3 Fall 2 AktG a.F. offengelassen und lediglich die damals herrschende Meinung im Schrifttum referiert, ohne sich ihr anzuschließen, da die beklagte Gesellschaft den wesentlichen Inhalt des Berichts bekanntgemacht hatte und die Rechtsfrage deshalb nicht entscheidungserheblich war. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem Leitsatz der Entscheidung, laut dem die Bekanntgabe des wesentlichen Inhalts des Berichts dem Informationsbedürfnis der Aktionäre genügt. Das bedeutet nicht, dass eine solche Bekanntgabe des Berichts vor der Hauptversammlung auch erforderlich ist.

17(2) Nach der Vorstellung des Gesetzgebers genügt grundsätzlich die fristgerechte Bekanntmachung der Tagesordnung einschließlich der Beschlussvorschläge (§ 121 Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 Satz 1, § 123 Abs. 1 AktG) als sachgemäße Information der Aktionäre, aufgrund der sie in die Lage versetzt werden, sich mit den einzelnen Gegenständen der Tagesordnung zu befassen und aufgrund dieser Vorbereitung ihr Rede-, Frage- und Stimmrecht sinnvoll auszuüben sowie als Grundlage für die Entscheidung der Aktionäre, ob sie wegen der Wichtigkeit der Tagesordnung persönlich an der Hauptversammlung teilnehmen oder nicht und welche Weisungen sie ihren Vertretern erteilen wollen (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 2020 - II ZR 255/18, BGHZ 226, 224 Rn. 13 mwN; RegE,BT-Drucks. 4/171, S. 150). Für einen beabsichtigten Ausschluss des Bezugsrechts hat der Gesetzgeber in § 186 Abs. 4 Satz 1 AktG gesteigerte Anforderungen aufgestellt, wonach der Ausschluss ausdrücklich und ordnungsgemäß bekanntgemacht werden muss. Da diese Regelung eine Hinweis- und Warnfunktion erfüllen soll, muss der beabsichtigte Bezugsrechtsausschluss deutlich und eindeutig angekündigt werden (MünchKommAktG/Schürnbrand/Verse, 5. Aufl., § 186 Rn. 79; Merkt in K. Schmidt/Lutter, AktG, 4. Aufl., § 221 Rn. 103; Lieder in Bürgers/Körber/Lieder, AktG, 5. Aufl., § 186 Rn. 31; Wiedemann in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 186 Rn. 112). Eine über § 186 Abs. 4 Satz 1 AktG hinausgehende Bekanntmachungspflicht für den wesentlichen Inhalt des Berichts des Vorstands ist im Gesetz nicht angelegt. Der Gesetzgeber hat in Kenntnis des Streits weder das ARUG noch das ARUG II zum Anlass genommen, eine entsprechende Bekanntmachung zu regeln.

18(3) Eine Pflicht zur Bekanntmachung des Vorstandsberichts entsprechend § 124 Abs. 2 Satz 3 Fall 2 AktG a.F. widerspricht dem Sinn und Zweck dieser Norm. Soll die Hauptversammlung über einen Vertrag, der nur mit Zustimmung der Hauptversammlung wirksam wird, beschließen, ist der wesentliche Inhalt des Vertrags auch deshalb bekanntzugeben, weil der Vertrag selbst Gegenstand der Beschlussfassung ist. In diesem Fall genügt die Bekanntmachung der Tagesordnung nicht, um den Aktionären ausreichende Informationen darüber zu verschaffen, über was sie abstimmen sollen. Bei solchen Verträgen ist es erforderlich, die Aktionäre schon vor der Hauptversammlung über den wesentlichen Inhalt zu unterrichten, um ihnen eine angemessene Zeit zur Bildung ihres Urteils zu lassen (RegE, BT-Drucks. IV/171, S. 151) und um zu entscheiden, ob sie wegen der Wichtigkeit des Tagesordnungspunkts persönlich an der Hauptversammlung teilnehmen oder nicht und welche Weisungen sie ihren Vertretern erteilen wollen (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 2020 - II ZR 255/18, BGHZ 226, 224 Rn. 13 mwN). Anders liegt der Fall bei dem gemäß § 186 Abs. 4 Satz 2 AktG erforderlichen Vorstandsbericht. Dieser ist nicht Gegenstand der Beschlussfassung. Gegenstand der Beschlussfassung ist vielmehr der beabsichtigte Bezugsrechtsausschluss. Dem auf Kenntnis des Gegenstands der Beschlussfassung gerichteten Informationsinteresse der Aktionäre wird bereits dadurch genüge getan, dass der beabsichtigte Bezugsrechtsausschluss gemäß § 186 Abs. 4 Satz 1 AktG ausdrücklich und ordnungsgemäß bekanntgemacht werden muss.

19Der Vorstandsbericht hat einen neben der Bekanntmachung der Beschlussgegenstände liegenden Informationszweck. Er soll die Aktionäre umfassend über die Gründe für den beabsichtigten Bezugsrechtsausschluss informieren und in die Lage versetzen, die Interessen der Gesellschaft an einer Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluss gegenüber Alternativen zu bewerten, die Nachteile für die ausgeschlossenen Aktionäre zu erkennen und beides gegeneinander abzuwägen (BGH, Urteil vom 19. April 1982 - II ZR 55/81, BGHZ 83, 319, 326). Der Vorstandsbericht soll die Aktionäre damit nicht über den Gegenstand der Beschlussfassung informieren, sondern mit den für die Stimmrechtsausübung notwendigen Informationen versorgen. Dieser Informationsauftrag wird bereits dadurch erfüllt, dass der Vorstand gemäß § 186 Abs. 4 Satz 2 AktG der Hauptversammlung den schriftlichen Bericht über den Grund für den teilweisen oder vollständigen Ausschluss des Bezugsrechts zugänglich machen muss.

20(4) Entgegen der Revision lässt sich auch § 16 Abs. 4 Satz 7 WpÜG nichts Gegenteiliges entnehmen. Zwar ist danach der Bericht nach § 186 Abs. 4 Satz 2 AktG allen Aktionären der Zielgesellschaft zugänglich und in Kurzfassung bekannt zu machen. Es handelt sich hierbei jedoch um eine Sondervorschrift, die dem Umstand Rechnung trägt, dass die Zielgesellschaft, insbesondere im Fall eines Übernahmeangebots, die Möglichkeit haben muss, sofort zu reagieren. Dazu wird es ihr ermöglicht, die Monatsfrist des § 123 Abs. 1 AktG zu unterschreiten und mit einer Frist von mindestens zwei Wochen eine außerordentliche Hauptversammlung einzuberufen (RegE, BT-Drucks. 14/7034, S. 47). Mit der dadurch möglicherweise verkürzten Zeitspanne zwischen Einberufung und Hauptversammlung gehen gesteigerte Bekanntmachungspflichten einher. Aus der für diesen speziellen Fall vorgesehenen Bekanntmachung der Kurzfassung des Berichts zum beabsichtigten Bezugsrechtsausschluss lassen sich keine Rückschlüsse auf eine allgemein vom Gesetzgeber gewollte Bekanntmachungspflicht ziehen. Dieser Regelung, bis zur Neufassung durch das ARUG zum 1. September 2009 inhaltsgleich in § 16 Abs. 4 Satz 5 WpÜG enthalten, hätte es nicht bedurft, wenn die Bekanntmachung des Berichts des Vorstands ohnehin erfolgen müsste.

21(5) Ob der Bericht des Vorstands durch eine entsprechende Anwendung von § 175 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 AktG im Vorfeld der Hauptversammlung in den Geschäftsräumen der Gesellschaft zur Einsicht der Aktionäre ausgelegt und diesen auf Verlangen abschriftlich zugesandt werden muss, bedarf vorliegend erneut keiner Entscheidung (bereits offengelassen in BGH, Urteil vom 9. November 1992 - II ZR 230/91, BGHZ 120, 141, 156). Nach den vom Berufungsgericht getroffenen, von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen hat dem die Beklagte entsprochen und somit dem im Schrifttum geforderten Mindestschutzniveau für das berechtigte Informationsbedürfnis der Aktionäre genügt (vgl. BeckOGK AktG/Rieckers, Stand: 1.2.2022, § 124 Rn. 37; Veil in K. Schmidt/Lutter, 4. Aufl., § 186 Rn. 20; Koch, AktG, 16. Aufl., § 186 Rn. 23; MünchKommAktG/Kubis, 5. Aufl., § 124 Rn. 27; Großkomm. AktG/Butzke, 5. Aufl., § 124 Rn. 54; Lieder in Bürgers/Körber/Lieder, AktG, 5. Aufl., § 186 Rn. 33; Stadler in Bürgers/Körber/Lieder, AktG, 5. Aufl., § 221 Rn. 61; MünchKommAktG/Schürnbrand/Verse, 5. Aufl., § 186 Rn. 90; MünchKommAktG/Bayer, 5. Aufl., § 203 Rn. 55; Hirte in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 203 Rn. 111; Köster, Vorbeugender und vorläufiger Rechtsschutz im Rahmen des genehmigten Kapitals bei der Aktiengesellschaft, 2019, S. 140).

222. Der Beschluss zu Tagesordnungspunkt 5 ist auch nicht deshalb nach § 243 Abs. 1 AktG anfechtbar, weil die Beklagte den Vorstandsbericht zur beabsichtigten Ermächtigung zum Bezugsrechtausschluss in der Einberufung zur Hauptversammlung nicht in der Liste der zur Einsicht ausliegenden und auf Anfrage in Abschrift zu übersendenden Unterlagen aufgeführt hat.

23a) Selbst wenn man den im Schrifttum vertretenen Mindeststandard zugrunde legte, wonach eine nicht börsennotierte Aktiengesellschaft entsprechend § 175 Abs. 2 Satz 1 und 2 AktG zur Auslage des Vorstandsberichts in den Geschäftsräumen der Gesellschaft und auf Anforderung zur Zusendung einer Abschrift an die Aktionäre verpflichtet ist, bestünde keine Pflicht, in der Einberufung der Hauptversammlung hierauf hinzuweisen.

24Nach dem Willen des Gesetzgebers sind allein börsennotierte Gesellschaften verpflichtet, alsbald nach der Einberufung der Hauptversammlung über die Internetseite der Gesellschaft die der Versammlung zugänglich zu machenden Unterlagen zu veröffentlichen (§ 124a Satz 1 Nr. 3 AktG) und die Internetseite, über die diese Informationen zugänglich sind, in der Einberufung anzugeben (§ 121 Abs. 3 Satz 3 Nr. 4 AktG). Die Einberufung der Hauptversammlung nicht börsennotierter Aktiengesellschaften beinhaltet nach den gesetzlichen Vorgaben vorbehaltlich spezieller Regelungen nur Angaben zum organisatorischen Rahmen (§ 121 Abs. 3 Satz 1 AktG) und die Tagesordnung (§ 121 Abs. 3 Satz 2 AktG). § 221 Abs. 4 Satz 2, § 186 Abs. 4 Satz 2 AktG begründen keine weitergehenden gesetzlichen Pflichten für den Bericht des Vorstands. Auch andere Vorschriften des Aktiengesetztes sehen keine Hinweispflicht in der Einberufung auf die Auslegung der Unterlagen und die Möglichkeit, Abschriften zu erhalten, vor (vgl. etwa § 52 Abs. 2 Satz 2 und 3, § 175 Abs. 2 Satz 1 und 2, § 179a Abs. 2 Satz 1 und 2, § 293f Abs. 1 und 2, § 319 Abs. 3 Satz 1 und 2, § 327c Abs. 3 und 4 AktG).

25Anders als die Revision meint, besteht auch keine ungeschriebene Verpflichtung für eine Aktiengesellschaft, in der Einberufung zur Hauptversammlung auf die Auslegung der Unterlagen und die Möglichkeit, Abschriften zu erhalten, hinzuweisen. Ein solches Vorgehen erscheint zwar zweckmäßig, ist aber nach zutreffender Auffassung nicht erforderlich (allgemein: Butzke, Die Hauptversammlung der AG, 5. Aufl., B Rn. 95; für § 293f Abs. 1 AktG: BeckOGK AktG/Veil/Walla, Stand: 1.2.2022, § 293f Rn. 6; MünchKommAktG/Altmeppen, 5. Aufl., § 293f Rn. 4; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien und GmbH-Konzernrecht, 9. Aufl., § 293f AktG Rn. 5; Deilmann in Hölters/Weber, AktG, 4. Aufl., § 293f Rn. 4; KK-AktG/Koppensteiner, 3. Aufl., § 293f Rn. 11; Grigoleit/Servatius, AktG, 2. Aufl., § 293f Rn. 2 Fn. 2; Schenk in Bürgers/Körber/Lieder, AktG, 5. Aufl., § 293f Rn. 2; Bungert, DB 1995, 1449, 1450; aA Köster, Vorbeugender und vorläufiger Rechtsschutz im Rahmen des genehmigten Kapitals bei der Aktiengesellschaft, 2019, S. 140 f.).

26b) Entgegen der Ansicht der Revision begründet der unvollständige Hinweis der Beklagten in der Einberufung auf die in den Geschäftsräumen zur Einsicht ausliegenden und den Aktionären als Abschrift zu übersendenden Unterlagen keinen Gesetzesverstoß, § 243 Abs. 1 AktG.

27Macht die Gesellschaft in der Einberufung freiwillig Angaben zu Rechten der Aktionäre im Hinblick auf die Hauptversammlung, bezweckt sie deren ausreichende Information. Sind ihre Angaben dabei nur unvollständig, kann ein Gesetzesverstoß jedenfalls dann nicht angenommen werden, wenn hierdurch die sachgerechte Wahrnehmung der Aktionärsrechte nicht beeinträchtigt wird. Anhaltspunkte für eine solche Beeinträchtigung sind weder dargetan noch ersichtlich.