Gründe

II.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung (§ 126 Abs. 3 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung - FGO -).

Der Gewinn aus der Veräußerung der H-Aktien unterliegt nur dann in vollem Umfang der Einkommensteuer (§ 18 UmwStG 1969 i. V. m. §§ 16, 34 EStG), wenn der Kläger im Zeitpunkt der Einbringung seines unter der ,,Fa. W . . . K . . .'' betriebenen Einzelunternehmens nicht nur wegen der Verpachtung seiner Grundstücke an die Betriebsgesellschaft als Inhaber des Besitzunternehmens, sondern auch wegen seiner anderweitig ausgeübten Tätigkeiten einen Gewerbebetrieb unterhielt oder Kläger und FA im Rahmen einer tatsächlichen Verständigung von einem solchen Gewerbebetrieb ausgingen. Dazu hat das FG keine hinreichenden Feststellungen getroffen. Sollte eine originäre gewerbliche Tätigkeit anzunehmen sein, hat das FA den Veräußerungsgewinn zutreffend ermittelt. Das gilt sowohl für die dem Kläger anlässlich der Verschmelzung der R-GmbH mit der H-AG gewährten Aktien (verschmelzungsgeborene Anteile) als auch für die Aktien, die er als Gegenleistung für die Einbringung seines Einzelunternehmens in das Betriebsvermögen der H-AG erhielt (einbringungsgeborene Anteile).

1. Verschmelzungsgeborene Anteile

a) Der Senat geht mit den Beteiligten und dem FG davon aus, dass die Geschäftsanteile an der R-GmbH zumindest seit dem 30. Juni 1971 dem Kläger zuzurechnen waren.

Die KG hat in diesem Zeitpunkt ihren Betrieb aufgegeben (§ 16 Abs. 3 EStG). Mit der Übertragung der an die R-GmbH verpachteten Grundstücke auf den Kläger war der Pachtvertrag und damit auch die Betriebsaufspaltung durch sachliche Entflechtung beendet (vgl. dazu Urteile des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 23. April 1996 VIII R 13/95, BFHE 181, 1, BStBl II 1998, 325 unter 3. b der Gründe, und vom 5. Dezember 1996 IV R 83/95, BFHE 182, 137, BStBl II 1997, 287, und die weiteren Nachweise bei Schmidt, Einkommensteuergesetz, 19. Aufl., § 15 Rz. 865). Es ist zwischen den Beteiligten nicht mehr streitig, dass spätestens im Zuge dieser Betriebsaufgabe die bisher von der KG gehaltenen GmbH-Anteile vom Kläger entnommen wurden. Dieser Sachverhalt liegt der Erledigung eines von den Klägern gegen den Einkommensteuerbescheid 1974 eingelegten Einspruchs zugrunde, mit dem sie die Besteuerung des Entnahmegewinns im Jahr 1971 beantragten. Das FA änderte daraufhin den bereits bestandskräftigen Einkommensteuerbescheid 1971 entsprechend. Der Kläger wurde auch in der Folgezeit stets als Anteilseigner behandelt.

b) Die ,,Entnahme'' der GmbH-Anteile hatte jedoch nicht ihren Übergang in das Privatvermögen des Klägers zur Folge. Die Betriebsaufspaltung wurde vielmehr fortgeführt, nunmehr zwischen der R-GmbH und dem Einzelunternehmen des Klägers als Besitzunternehmen. Da die GmbH-Anteile dem Kläger zuzurechnen waren, war das Einzelunternehmen nicht nur sachlich, sondern auch persönlich mit der R-GmbH verflochten deren alleiniger Gesellschafter - zumindest als wirtschaftlicher Eigentümer - nunmehr der Kläger war. Damit gehörten die GmbH-Anteile zum notwendigen Betriebsvermögen des Einzelunternehmens des Klägers. Sie hätten in der Bilanz des Einzelunternehmens mit ihrem Entnahmewert aktiviert werden müssen. Davon ging das FG zu Recht aus.

c) War der Kläger Inhaber der GmbH-Anteile und gehörten diese zum Betriebsvermögen seines Einzelunternehmens, führte die Verschmelzung der R-GmbH auf die H-AG zwar zum Untergang der GmbH-Anteile; diese galten aber nach § 16 Abs. 1 UmwStG 1969 als zum Buchwert an die H-AG veräußert. Die an ihrer Stelle gewährten verschmelzungsgeborenen Anteile an der H-AG galten als mit diesem Wert angeschafft.

aa) Die Aktien fielen zunächst in das Betriebsvermögen des Einzelunternehmens. Das gilt bei einer Verschmelzung von Kapitalgesellschaften auch für den Fall, dass das Einzelunternehmen unverändert fortgeführt wird, aber mit dem Vermögensübergang von der übertragenden auf die übernehmende Kapitalgesellschaft die Voraussetzungen entfallen, unter denen Anteile an der übertragenden Kapitalgesellschaft bisher Betriebsvermögen waren; erst die Anteile an der übernehmenden Kapitalgesellschaft gelten gegebenenfalls als entnommen (allgemeine Meinung, vgl. BFH-Urteile vom 10. Juli 1974 I R 223/70, BFHE 113, 209, BStBl II 1974, 736; Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, § 16 UmwStG 1977 Rz. 6325; Dehmer, Umwandlungsgesetz, Umwandlungssteuergesetz, 2. Aufl., § 13 UmwStG Rz. 26 ff.; Blümich/Wolff, Einkommensteuergesetz, Körperschaftsteuergesetz, Gewerbesteuergesetz § 13 UmwStG Rz. 16; Schaumburg, Finanz-Rundschau - FR - 1995, 211, 220).

bb) Im Streitfall kam es weder vor der Verschmelzung zu einer Entnahme der GmbH-Anteile (so das FA) noch nach der Verschmelzung zu einer Entnahme der H-Aktien (so die Kläger):

Der Betrieb des Klägers wurde bis zu seiner - zeitgleich mit der Verschmelzung erfolgten (dazu nachfolgend 2. a) - Einbringung in die H-AG fortgeführt. Zwar kann mit einer Verschmelzung auch eine Betriebsaufgabe beim Anteilseigner verbunden sein. Das wäre im Streitfall aber nur dann anzunehmen, wenn der Betrieb ausschließlich wegen der bestehenden Betriebsaufspaltung gewerblich tätig gewesen wäre (vgl. etwa Widmann/Mayer, a. a. O., § 16 UmwStG 1977 Rz. 6325 a. E.). War der Kläger dagegen auch unabhängig von der ¢estehenden Betriebsaufspaltung gewerblich tätig, bestand dieser Betrieb bis zu seiner Einbringung in die H-AG fort.

Mit der Verschmelzung traten die H-Aktien an die Stelle der untergehenden GmbH-Anteile. Anders als in dem vom BFH in BFHE 113, 209, BStBl II 1974, 736 entschiedenen Fall liegt hier aber keine konkludente Entnahmehandlung hinsichtlich der verschmelzungsgeborenen H-Aktien vor. Sowohl aus dem Verschmelzungs- als auch aus dem Einbringungsvertrag ergibt sich, dass von den ,,Steuererleichterungen des Umwandlungssteuergesetzes'' Gebrauch gemacht und die Umwandlung erfolgsneutral durchgeführt werden sollte. Dementsprechend hat auch weder der Kläger im Veranlagungszeitraum 1972 einen Entnahmegewinn erklärt noch das FA einen solchen versteuert.

2. Einbringungsgeborene Anteile

a) Der Kläger hat die H-Aktien auch nicht anlässlich der mit der Verschmelzung zeitgleichen Einbringung seines Betriebs in das Betriebsvermögen der H-AG gemäß § 17 UmwStG 1969 in sein Privatvermögen entnommen. Die Aktien waren vielmehr Gegenstand des Einbringungsvorgangs. Sie haben sich damit von verschmelzungsgeborenen in einbringungsgeborene Anteile gewandelt.

aa) Die Beteiligten gingen bisher übereinstimmend davon aus, dass die Rechtswirkungen der Verschmelzung und der Einbringung gleichzeitig - zum 1. Januar 1972 - eintreten sollten. Das war jedoch weder hinsichtlich der steuerfreien Einbringung noch hinsichtlich der Verschmelzung möglich.

aaa) Die R-GmbH ist erst am 22. Juni 1972 mit der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister erloschen; deshalb erlangte der Kläger auch erst zu diesem Zeitpunkt die Anteile an der H-AG (§§ 346 Abs. 4, 355 Abs. 2 Satz 1 des Aktiengesetzes - AktG - 1965; BFH-Urteil in BFHE 113, 209, BStBl II 1974, 736). Das ändert jedoch nichts daran, dass Verschmelzung und Einbringung einen einheitlichen Vorgang bildeten. Die gebotene ergänzende Vertragsauslegung ergibt, dass auch das Unternehmen des Klägers erst im Zeitpunkt der Eintragung der Verschmelzung in die H-AG eingebracht worden ist. Die Vertragsparteien haben die Möglichkeit gesehen, dass die Verschmelzung erst zu einem späteren Zeitpunkt wirksam werden könnte, regelten diese Frage aber nur für eine Eintragung nach dem 31. Juli 1972 (§§ 2, 3 des Verschmelzungsvertrages, § 3 des Einbringungsvertrages), weil sie davon ausgingen, dass eine Eintragung vor diesem Zeitpunkt auf den 1. Januar 1972 zurückwirke. Den Fall, dass die Rückbeziehungsfiktion des § 3 UmwStG 1969 hier nicht eingreift, haben sie nicht bedacht. Die Regelungslücke ist nach dem mutmaßlichen Parteiwillen mit dem Ziel zu füllen, der beabsichtigten gewinnneutralen Umwandlung zum Erfolg zu verhelfen. Diese Absicht kommt in den Bestimmungen, die Umwandlung so durchzuführen, dass ,,die Steuererleichterungen des Umwandlungssteuergesetzes'' in Anspruch genommen werden können (§ 1 Abs. 2 des Verschmelzungsvertrages, § 2 Abs. 2 des Einbringungsvertrages), und in den weiteren Bestimmungen, dass Einbringungsvertrag und Verschmelzungsvertrag in ihren jeweiligen Regelungen aufeinander bezogen sein sollen (§ 11 des Verschmelzungsvertrages, § 7 des Einbringungsvertrages), hinreichend deutlich zum Ausdruck.

bbb) Die Parteien des Einbringungsvertrages konnten auch die Einbringung nicht rückwirkend auf den 1. Januar 1972 vereinbaren. Für Sacheinlagen, die im Wege der Einzelrechtsnachfolge auf die aufnehmende Gesellschaft übergehen, ist diese nach § 17 Abs. 7 UmwStG 1969 nur für bestimmte Fälle zugelassene Gestaltung nicht - auch nicht entsprechend - anwendbar (BFH-Urteil vom 9. April 1981 I R 157/77, BFHE 134, 404, BStBl II 1982, 362; weiterhin anders aber die Finanzverwaltung, vgl. Schreiben des Bundesministers der Finanzen - BMF - vom 14. Juni 1982, BStBl I 1982, 624). Die Einbringung wird im Zeitpunkt der Übertragung des wirtschaftlichen Eigentums wirksam. Das sollte nach § 1 Abs. 2 des Einbringungsvertrages der Tag des Vertragsabschlusses (16. Juni 1972) sein. Unter Berücksichtigung der erwähnten vertraglichen Regelungen ist auch dieser Vertrag in der Weise auszulegen, dass das wirtschaftliche Eigentum erst einige Tage später mit der Eintragung der Verschmelzung (22. Juni 1972) übergehen sollte. Dagegen bestehen hier schon deshalb keine Bedenken, weil das eingebrachte Betriebsvermögen aus Grundstücken bestand, bei denen das wirtschaftliche Eigentum entsprechend den schuldrechtlichen Vereinbarungen der Vertragsparteien über den Übergang von Besitz, Gefahr, Nutzungen und Lasten übertragen wird (ständige Rechtsprechung, vgl. dazu u. a. Klein, Abgabenordnung, 7. Aufl., § 39 Rz. 17, m. w. N.).

ccc) Der beabsichtigte Umwandlungserfolg wäre nicht eingetreten, wenn die Einbringung der Verschmelzung zeitlich vorausgegangen wäre. Denn die steuerfreie Einbringung eines Betriebs in eine Kapitalgesellschaft gemäß § 17 UmwStG 1969 setzt voraus, dass alle wesentlichen Betriebsgrundlagen eingebracht werden (Schmidt, a. a. O., § 16 Rz. 120, m. w. N.); daran würde es aber bei einer der Verschmelzung zeitlich vorausgehenden Einbringung des Betriebs hinsichtlich der GmbH-Anteile fehlen. Dagegen konnte die Umwandlung entsprechend dem Willen des Beteiligten erfolgsneutral vollzogen werden, wenn die Verschmelzung und die Einbringung einen einheitlichen Vorgang bildeten, innerhalb dessen die Verschmelzung der Einbringung eine logische Sekunde vorausging. Davon ist hier auszugehen (vgl. nachfolgend bb).

bb) Gegenstand des eingebrachten Betriebsvermögens i. S. von § 17 UmwStG 1969 können auch Anteile an der aufnehmenden Kapitalgesellschaft sein, die infolge der Einbringung bei dieser eigene Anteile werden (so bereits BMF-Schreiben vom 20. Juli 1970, BStBl I 1970, 922, zu II. Tz. 6 Abs. 3; vom 16. Juni 1978, BStBl I 1978, 235, Tz. 48, und bestätigend BMF vom 25. März 1998, BStBl I 1998, 268, Tz. 20.11; zum Streitstand Widmann/Mayer, a. a. O., § 20 UmwStG 1995, Rz. 740 ff.). Gleichzeitig müsste die aufnehmende Kapitalgesellschaft dem Gesellschafter aber als Gegenleistung wieder neue Anteile an ihrem Nennkapital gewähren. Damit bliebe bei einer Einbringung zu Buchwerten wirtschaftlich betrachtet alles beim Alten. Es ist deshalb aus Vereinfachungsgründen nicht zu beanstanden, wenn die Anteile an der aufnehmenden Gesellschaft nicht miteingebracht werden. Die Einbringung des übrigen Betriebsvermögens bleibt erfolgsneutral möglich, die nicht miteingebrachten Anteile gelten als nicht entnommen. Dementsprechend gelten als Anschaffungskosten der von der übernehmenden Gesellschaft gewährten Anteile die bisherigen Buchwerte der Anteile an der übertragenden Gesellschaft. Buchwert der untergehenden GmbH-Anteile war im Streitfall deren Entnahmewert zum 30. Juni 1971.

Es ist anzunehmen, dass sich die Vertragsparteien von dieser Vorstellung leiten ließen. Der Kläger hat nur das restliche Betriebsvermögen, nicht auch die Beteiligung an der R-GmbH in die H-AG eingebracht. Das ergibt sich aus § 1 Abs. 2 b und § 2 Abs. 1 des Einbringungsvertrages i. V. m. dem diesem Vertrag als dessen wesentlicher Bestandteil beigefügten Jahresabschluss, in dem die Beteiligung an der R-GmbH nicht ausgewiesen ist. Damit scheidet im Streitfall auch die Annahme aus, dass die H-AG die GmbH-Anteile erworben hat und sodann die Tochter- auf die Muttergesellschaft verschmolzen wurde.

cc) Die Einbringung des Betriebsvermögens des Einzelunternehmens unter Rückbehalt der verschmelzungsgeborenen H-Aktien kann danach steuerrechtlich nicht anders behandelt werden, als sie zu behandeln gewesen wäre, wenn die H-Aktien im Tausch gegen gleiche andere Anteile tatsächlich eingebracht worden wären. Sie haben sich in einbringungsgeborene Anteile gewandelt. Dementsprechend unterliegen sie auch den Besteuerungsfolgen aus § 18 UmwStG 1969; ein evtl. Veräußerungsgewinn ist mit dem ermäßigten Steuersatz nach §§ 16, 34 EStG zu versteuern. Das entspricht im Ergebnis der vom FA vorgenommenen Versteuerung nach §§ 17, 34 EStG.

b) Der Gewinn aus der Veräußerung der Aktien, die der Kläger für die Einbringung des übrigen Betriebsvermögens erhalten hat, unterfällt ebenfalls der Regelung des § 18 UmwStG 1969. Das ist inzwischen unter den Beteiligten unstreitig. Die Kläger haben ihren Revisionsantrag entsprechend eingeschränkt.

3. Sollte die weitere Sachaufklärung durch das FG ergeben, dass der Kläger außer der Verpachtung seiner Grundstücke an die Betriebsgesellschaft keine weitere gewerbliche Tätigkeit ausübte, hat der Kläger mit Beendigung der Betriebsaufspaltung seinen Betrieb aufgegeben (§ 16 Abs. 3 EStG). Mit der Verschmelzung der R-GmbH auf die H-AG ist die personelle Verflechtung entfallen (zur Rechtsfolge der Betriebsaufgabe in diesem Fall vgl. Schmidt, a. a. O., § 15 Rz. 865, m. w. N.). Die GmbH-Anteile gingen in das Privatvermögen über (vgl. u. a. Widmann/Mayer, a. a. O., § 16 UmwStG 1977 Rz. 6325, a. E.). Das FG muss dann den gemeinen Wert der Anteile ermitteln (§ 16 Abs. 3 Satz 3 EStG 1971); er bestimmt die Anschaffungskosten, die bei einer Verschmelzung von Kapitalgesellschaften an die Stelle ihres Buchwertes treten, wenn die Anteile an der übertragenden Gesellschaft die Voraussetzungen des § 17 EStG erfüllen (§ 16 Abs. 2 UmwStG 1969; zur Ermittlung der Anschaffungskosten bei Betriebsaufgabe vgl. BFH-Urteil vom 29. April 1992 XI R 5/90, BFHE 168, 161, BStBl II 1992, 969, unter 2. a der Gründe). Veräußerungsgewinn ist in diesem Fall die Differenz zwischen dem im Streitjahr 1990 erzielten Veräußerungspreis und dem gemeinen Wert der GmbH-Anteile im Verschmelzungszeitpunkt (§ 17 Abs. 2 EStG).

Dagegen konnte das bisherige Besitzunternehmen nach Beendigung der Betriebsaufspaltung nicht mehr gewinnneutral in die H-AG eingebracht werden. Die GmbH-Anteile waren wesentliche Betriebsgrundlage des Besitz-Einzelunternehmens. Der Kläger konnte deshalb einen ,,Betrieb'' i. S. von § 17 UmwStG 1969 nur einbringen, wenn er auch die die personelle Verflechtung begründenden GmbH-Anteile auf die H-AG übertrug (vgl. zu dieser Frage u. a. Uelner, Der Betrieb 1970, 2048; Bise, Steuerberater-Jahrbuch 1972/73, 207, 215; Loos, Umwandlungssteuergesetz 1969, 2. Aufl., Rz. 891; Widmann/Mayer, a. a. O., § 20 UmwStG 1995 Rz. 8, a. E.; Söffing, Die Betriebsaufspaltung, 1999, S. 292). Das war ihm nach der Verschmelzung weder hinsichtlich der GmbH-Anteile noch hinsichtlich der an ihre Stelle tretenden Aktien möglich.