Gründe

9Die Revision ist nicht begründet. Die Vorinstanzen haben die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung eines weiteren Zuschusses aus § 1a Abs. 1a BetrAVG.

10I. Die Revision ist nicht bereits wegen fehlender Verkündung des Urteils des Arbeitsgerichts begründet (vgl. BAG 23. März 2021 - 3 AZR 224/20 -). Die fehlende formgerecht dokumentierte Protokollierung der Verkündung der Urteilsformel wegen Untergangs des digitalen Tonbands ist durch das Handeln des Vorsitzenden nach der Sitzung unbeachtlich geworden.

111. Bei (auch teilweise) Unterbleiben oder Verlust der vorläufigen Aufzeichnung des Protokolls zB infolge technischen Defekts ist seine Herstellung aus dem Gedächtnis grundsätzlich unzulässig (BFH 13. Mai 2015 - B 64/14 - Rn. 7). Dem so erstellten Protokoll kommt nicht die Beweiskraft des § 165 ZPO zu (BeckOK ZPO/Wendtland Stand 1. März 2022 ZPO § 160a Rn. 8; MüKoZPO/Fritsche 6. Aufl. § 160a Rn. 3). Damit fehlt es an einer ordnungsgemäßen Protokollierung der Verkündung mit der Beweiswirkung für die Verkündung nach § 165 iVm. § 160 Abs. 3 Nr. 7 ZPO. Eine wirksame Verkündung kann deshalb nicht festgestellt werden. Dieser Fehler kann nicht durch das Gedächtnisprotokoll und das Zustellen des Urteils geheilt werden, da die Zustellung die Verkündung nicht ersetzt, zumindest wenn die Zustellung des Urteils - wie hier - nicht auf einer Verfügung des Richters beruht (vgl. BAG 23. März 2021 - 3 AZR 224/20 - Rn. 23, 27; 14. Oktober 2020 - 5 AZR 712/19 - Rn. 10 mwN, BAGE 172, 372).

122. Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde allerdings auf andere Art und Weise wirksam verlautbart.

13a) Verkündungsmängel stehen dem wirksamen Erlass eines Urteils nur entgegen, wenn gegen elementare, zum Wesen der Verlautbarung gehörende Formerfordernisse verstoßen wurde, so dass von einer Verlautbarung im Rechtssinne nicht mehr gesprochen werden kann. Sind deren Mindestanforderungen hingegen gewahrt, hindern auch Verstöße gegen zwingende Formerfordernisse das Entstehen eines wirksamen Urteils nicht. Zu den Mindestanforderungen gehört, dass die Verlautbarung von dem Gericht beabsichtigt war oder von den Parteien derart verstanden werden durfte und die Parteien von Erlass und Inhalt der Entscheidung förmlich unterrichtet wurden (vgl. BGH 8. Februar 2012 - XII ZB 165/11 - Rn. 13 mwN).

14b) Das erstinstanzliche Urteil wurde dadurch wirksam verlautbart, dass der Vorsitzende der Kammer die Übersendung des sog. Gedächtnisprotokolls mit der Urteilsformel an die Parteien verfügt hat, so dass sein Wille, die Entscheidung zu erlassen, außer Frage steht (vgl. hierzu BGH 12. März 2004 - V ZR 37/03 - zu II 1 b der Gründe). Der Vorsitzende hat die Parteien auf den technischen Untergang der Aufzeichnung hingewiesen, das Protokoll nebst Verkündung unterschrieben und den Parteien mit dem Anschreiben zugeleitet. Zwar kann die Schlussverfügung der Geschäftsstelle die richterliche Verfügung nicht ersetzen, weil diese nicht den Willen des Richters dokumentiert, die Entscheidung der Kammer nach außen kundzutun. Allerdings ergibt sich aus dem Anschreiben und dem vom Vorsitzenden unterschriebenen Protokoll der Wille des Gerichts, das Urteil mit seiner Urteilsformel kundzutun und gelten zu lassen (vgl. BAG 14. Oktober 2020 - 5 AZR 712/19 - Rn. 14, BAGE 172, 372).

15II. Die Klage ist zulässig.

161. Der summenmäßig zusammengerechnete Antrag des Klägers ist als Nettoklage zulässig. Auch hat der Kläger zulässig die Zahlung des Betrags an einen Dritten verlangt.

17a) Es geht dem Kläger um den kraft Gesetzes geschuldeten Zuschuss des Arbeitgebers auf der Grundlage von § 1a Abs. 1a BetrAVG. Einer entsprechenden Klarstellung bedarf der Antrag insoweit nicht. Da der Zuschuss aufgrund § 1a Abs. 1a BetrAVG nach § 1b Abs. 5 BetrAVG als Teil der Entgeltumwandlung angesehen wird, ist er genauso wie der Anspruch nach § 1a Abs. 1 BetrAVG zu behandeln, teilt dessen Charakter und wird Teil der insoweit bestehenden Verpflichtung, soweit er steuerlich und sozialversicherungsrechtlich freigestellt ist (vgl. Rolfs in Blomeyer/Rolfs/Otto BetrAVG 7. Aufl. § 1a Rn. 81; J. Koch DB 2019, 1327, 1331).

18b) Da vorliegend nicht ersichtlich ist, dass die Grenzen des § 3 Nr. 63 EStG oder des § 14 Abs. 1 Satz 2 SGB IV überschritten sind, ist es für den Kläger möglich, einen Nettobetrag als Zahlung an einen Dritten zu verlangen. Der monatlich steuerfreie Betrag nach § 3 Nr. 63 EStG belief sich für 2019 auf einen Betrag von 536,00 Euro und nach § 14 Abs. 1 Satz 2 SGB IV von 268,00 Euro, für 2020 betrug er 552,00 Euro bzw. 276,00 Euro. Vorliegend ist in Anbetracht der geleisteten und eingeklagten Beträge hinreichend ausgeschlossen, dass die Beklagte auf die geforderte Leistung Einkommenssteuer oder Sozialversicherungsbeiträge abführen muss (vgl. BAG 2. Dezember 2021 - 3 AZR 119/19 - Rn. 35). Außerdem verlangt der Kläger den Betrag erkennbar nur als Nettozahlung aus § 1a Abs. 1a BetrAVG von der Beklagten. Ob der Kläger dies auch materiell verlangen kann, weil der Betrag steuer- und sozialversicherungsrechtlich privilegiert ist, ist eine hiervon zu unterscheidende Frage der Schlüssigkeit und Begründetheit der Klage. Bei dem vom Kläger mitgeteilten Bruttoentgelt und dem eingeklagten Betrag ist dies jedenfalls nicht ausgeschlossen.

192. Der Adressat der Zahlung ist ebenfalls zulässig und hinreichend bestimmt, § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

20a) Es ist unbedenklich zulässig, wenn der Kläger Zahlung an die M GmbH als Dritte verlangt. Dass für weitere Zahlungen möglicherweise der Versicherungsvertrag angepasst oder verändert werden müsste, ist kein Problem der Zulässigkeit, sondern allenfalls der Begründetheit der Klage (vgl. ausf. Koch DB 2021, 1401 ff.). Das gilt auch für die Frage, an wen der Beitrag genau zu zahlen ist, die M GmbH oder das Versicherungskonsortium.

21b) Das Versorgungswerk M GmbH und die Versorgungsverhältnisnummer sind genau bezeichnet und damit hinreichend bestimmt.

22III. Der Antrag ist unbegründet. Zwar kann und muss der Kläger Zahlung nicht an sich, sondern nur an die Einrichtung verlangen, die Zahlungen für den Pensionsfonds abwickelt. Er hat jedoch keinen Anspruch gegen die Beklagte aus § 1a Abs. 1a BetrAVG. Zwar wird im Arbeitsverhältnis Entgelt iSd. § 1a Abs. 1 BetrAVG umgewandelt und dieses auch an einen Pensionsfonds iSd. § 1a Abs. 1 Satz 3, Abs. 1a BetrAVG abgeführt. Es liegt allerdings mit den Regelungen des HausTV iVm. dem TV AV eine abweichende Regelung iSd. § 19 Abs. 1 BetrAVG vor, die nach dem 1. Januar 2019 geschlossen wurde und den Anspruch des Klägers nach § 1a Abs. 1a BetrAVG ausschließt.

231. Zu Recht verlangt der Kläger nicht Zahlung an sich, sondern begehrt Zahlung an eine Einrichtung, die aus seiner Sicht die Abwicklung seiner betrieblichen Altersversorgung über einen Pensionsfonds übernimmt.

24Der Anspruch aus § 1a Abs. 1a BetrAVG teilt in der Abwicklung den Charakter des dem Anspruch zugrundeliegenden Versorgungsverhältnisses und dessen Abwicklung. Das ergibt sich aus § 1a Abs. 1a BetrAVG, wonach der Arbeitgeber an „den Pensionsfonds“ zusätzlich weiterleitet. Gemeint ist damit der in § 1a Abs. 1 BetrAVG genannte Beitrag und der im Versorgungsverhältnis vorgesehene Pensionsfonds.

25Dass die A Pensionsfonds AG das Konsortium leitet, ist unschädlich. Die Beiträge können bei einer Einrichtung der Tarifvertragsparteien - auch wenn sie keine iSd. § 5 Abs. 1a TVG ist - direkt an den von der Einrichtung genutzten externen Versorgungsträger oder aber über sie abgeführt werden (vgl. Höfer/Höfer Bd. I Stand Januar 2022 § 21 Rn. 12). Durch die Leistung an einen Dritten erfüllt der Arbeitgeber iSd. § 362 Abs. 2 BGB seine Zahlungspflicht aus § 1a Abs. 1a BetrAVG iVm. der Entgeltumwandlungsvereinbarung und dem TV AV gegenüber dem Kläger als Arbeitnehmer, sofern er hierzu berechtigt war (vgl. BAG 21. Januar 2020 - 3 AZR 73/19 - Rn. 23).

26Allerdings ist weder aus im Verfahren vorgelegten Unterlagen noch aus allgemeinkundigen Tatsachen für den Senat ersichtlich, ob bei einer Altersversorgung unter Einschaltung von M GmbH die Leistung der Beiträge nach den zugrundeliegenden Vereinbarungen über diese durchzuführen ist oder diese unmittelbar an das Konsortium bzw. die A als Konsortialführer abgeführt werden müssen. Davon hängt aber ab, an wen der Kläger Zahlung verlangen kann.

272. Das kann jedoch dahingestellt bleiben. Der Kläger hat jedenfalls keinen Anspruch gegen die Beklagte aus § 1a Abs. 1a BetrAVG. Zwar wird im Arbeitsverhältnis Entgelt iSd. § 1a Abs. 1 BetrAVG umgewandelt und dieses auch zugunsten eines Pensionsfonds iSd. § 1a Abs. 1 Satz 3, Abs. 1a BetrAVG abgeführt. Es liegt allerdings mit den Regelungen des HausTV iVm. dem TV AV eine abweichende Regelung iSd. § 19 Abs. 1 BetrAVG vor.

28a) § 19 Abs. 1 BetrAVG ermöglicht jedenfalls ein Abweichen von § 1a BetrAVG durch Tarifverträge, die nach dem Inkrafttreten des Betriebsrentenstärkungsgesetzes abgeschlossen worden sind. Das gilt auch für lediglich bestätigende Tarifverträge (vgl. Bepler BetrAV 2018, 432, 443). Die Norm ermöglicht nach der Rechtsprechung des Senats sogar ein Abbedingen des gesamten § 1a BetrAVG. Bereits zur Vorgängerfassung des § 19 Abs. 1 BetrAVG war nämlich anerkannt, dass Tarifverträge den Anspruch auf Entgeltumwandlung nach § 1a Abs. 1 BetrAVG nicht nur modifizieren, sondern ganz ausschließen können (BAG 19. April 2011 - 3 AZR 154/09 - BAGE 137, 357; zust. Rieble in Hanau/Arteaga/Rieble/Veit Entgeltumwandlung 3. Aufl. A Rn. 285 ff. mwN zu abw. Auffassungen). Der Ausschluss ist auch nicht auf tarifliche Entgeltbestandteile beschränkt (Rieble in Hanau/Arteaga/Rieble/Veit Entgeltumwandlung 3. Aufl. A Rn. 289 f.).

29b) Unabhängig von der Frage, ob die Regelung in § 2 Ziff. 3 HausTV iVm. § 3 TV AV nicht möglicherweise günstiger ist als § 1a Abs. 1a BetrAVG, enthält sie jedenfalls eine Abweichung von und eine Abbedingung des § 1a BetrAVG.

30aa) Unerheblich ist, dass der HausTV lediglich auf den TV AV verweist. Zwar können Tarifvertragsparteien die ihnen zugewiesene Rechtssetzungsbefugnis nicht unbegrenzt auf Dritte übertragen. Die ihnen durch Art. 9 Abs. 3 GG übertragene Befugnis, die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ihrer Mitglieder sinnvoll zu ordnen, umfasst jedoch auch die Befugnis, auf jeweils geltende andere tarifliche Vorschriften zu verweisen, sofern deren Geltungsbereich mit dem Geltungsbereich der verweisenden Tarifnorm in einem engen sachlichen Zusammenhang steht (st. Rspr. BAG 8. März 1995 - 10 AZR 27/95 - zu II 3 a der Gründe; im Anschluss: BAG 21. Januar 2020 - 3 AZR 73/19 - Rn. 55; 18. März 2010 - 6 AZR 918/08 - Rn. 22). Das gilt auch für Haustarifverträge, die auf Flächentarifverträge Bezug nehmen. Auch die Rechtsprechung zur dynamischen Verweisung auf Verbandstarifverträge in Haustarifverträgen nach dem Verbandsaustritt des Arbeitgebers unterstreicht die Tarifgebundenheit des Arbeitgebers an den HausTV als dessen Tarifvertragspartei, die von der Verbandsmitgliedschaft nicht betroffen ist (vgl. BAG 23. Oktober 2013 - 4 AZR 703/11 - Rn. 25).

31bb) Der HausTV ist ein Tarifvertrag iSd. § 19 Abs. 1 BetrAVG, der in zulässiger Weise von § 1a Abs. 1a BetrAVG abweicht.

32(1) Er verweist dynamisch auf die Flächentarifverträge und dabei insbesondere auf den TV AV. Nach § 1 Nr. 2 HausTV finden die in § 2 aufgeführten Änderungen und/oder Ergänzungen der in § 1 genannten Tarifverträge als rechtlich selbständige Tarifregelungen für die Arbeitnehmer Anwendung. Den TV AV führt der HausTV in § 2 ausdrücklich auf und führt ihn ohne inhaltliche Abweichung - lediglich zeitlich etwas versetzt - ein.

33(2) Der damit anwendbare TV AV enthält eigenständige und abschließende Regelungen zur Entgeltumwandlung. Insoweit weicht er von § 1a Abs. 1a BetrAVG ab und schließt weiter gehende Ansprüche ua. aus § 1a Abs. 1a BetrAVG aus. Voraussetzung dafür ist, dass ein Tarifvertrag eine von § 1a Abs. 1a BetrAVG abweichende Verteilung des wirtschaftlichen Nutzens und der Lasten der Entgeltumwandlung enthält. Das ist durch Auslegung zu ermitteln (zur Auslegung von Tarifverträgen BAG 13. Juli 2021 - 3 AZR 363/20 - Rn. 23 mwN). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

34(a) Der TV AV regelt in § 6 TV AV ausdrücklich die Höhe der Entgeltumwandlung, den Anspruch der Arbeitnehmer, seine maximale Höhe und den Mindestbetrag. § 10 TV AV bestimmt die Durchführungswege und damit die Verwendung des umgewandelten Entgelts.

35(b) Hinzu kommt der Altersvorsorgegrundbetrag, der ebenfalls den Nutzen und die Lasten der Entgeltumwandlung betrifft. Zum einen dient der Grundbetrag nach § 5.1. TV AV der Entgeltumwandlung und wird nach § 6.1. TV AV gemeinsam mit dem umgewandelten Entgelt des Arbeitnehmers verwendet. Zum anderen werden beide Beträge zu einer gemeinsamen Leistung der Altersversorgung nach § 2 Abs. 3 TV AV verbunden.

36Der Altersvorsorgegrundbetrag ist als Arbeitgeberleistung zwar kein umgewandeltes Entgelt. Er bietet aber einen Anreiz, über diesen Beitrag hinaus Entgelt umzuwandeln, wie § 6.1. TV AV zeigt. Zudem wird der Altersvorsorgegrundbetrag durch seine Zusage zum Entgelt zum Grundstock der Entgeltumwandlung und genießt daher nach § 6.1. TV AV iVm. § 3 Nr. 63 EStG sowie § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 SvEV und § 14 Abs. 1 Satz 2 SGB IV mit dem darüber hinaus umzuwandelnden Entgelt des Arbeitnehmers die gesetzlichen Vorteile.

37(c) Der Grundbetrag erfüllt damit unmittelbar auch den Zweck des § 1a Abs. 1a BetrAVG und führt zu einer eigenständigen Ausgestaltung der Entgeltumwandlung. Dabei ist davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien die Leistung des Arbeitgebers als Anreiz und Ausgleich für ersparte Beiträge einführen wollten. Ob der Grundbetrag als Teil der Entgeltumwandlung angesehen werden kann, wenn der Arbeitnehmer kein weiteres Entgelt nach § 6 TV AV umwandelt, kann dahinstehen, da dann auch § 1a Abs. 1a BetrAVG mangels Anwendung des Abs. 1 nicht greift.

38(d) Gegen dieses Verständnis des Altersvorsorgegrundbetrags spricht nicht dessen Dynamisierung nach § 3.1. TV AV. Sie entspricht vielmehr der Erwartung, dass Arbeitnehmer auch einen wachsenden Betrag ihres Entgelts nach § 6.1. TV AV umwandeln. Hierdurch wird vielmehr das Gesamtkonzept der Entgeltumwandlung durch den TV AV unterstrichen.

39(e) Dass der TV AV selbst keine Regelung zu § 1a Abs. 1a BetrAVG enthält, ist - entgegen dem Vorbringen des Klägers - unschädlich. Es genügt, dass der Tarifvertrag insgesamt von § 1a BetrAVG abweicht. § 19 Abs. 1 BetrAVG verlangt für eine Abweichung kein ausdrückliches Abweichen oder Zitieren der Norm, von der abgewichen werden soll. Es genügt, dass sich aus dem Tarifvertrag ergibt, dass von einer in § 19 Abs. 1 BetrAVG genannten Regelung abgewichen werden soll.

403. Es kann offen bleiben, ob Ansprüche aufgrund § 19 Abs. 1 BetrAVG auch dann ausgeschlossen werden können, wenn der Tarifvertrag vor dem Betriebsrentenstärkungsgesetz abgeschlossen wurde (vgl. zum Streitstand Thüsing/Beden BetrAV 2018, 5, 6; Bepler BetrAV 2018, 432, 434; Droßel Das neue Betriebsrentenrecht Rn. 192; ErfK/Steinmeyer 22. Aufl. BetrAVG § 1a Rn. 16). Denn maßgeblich ist hier auf den HausTV und nicht auf den TV AV abzustellen. Nur der HausTV wirkt normativ und bei dessen Abschluss konnten die Tarifvertragsparteien unproblematisch die gesetzliche Entwicklung in ihre Entscheidungen einbeziehen. Er wurde nämlich am 15. April 2019 und damit nach dem Inkrafttreten des Betriebsrentenstärkungsgesetzes am 1. Januar 2018 (Art. 17 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes, BGBl. 2017 I S. 3214 ff.) und sogar nach Ablauf der in § 26a BetrVG genannten Übergangsfrist, die mit dem Jahr 2018 endete, geschlossen.

41IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.